（2010）豫法民三终字第124号侵犯注册商标权判决书

镇平康莱药业有限公司（以下简称康莱公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案

河南省高级人民法院
民事判决书
（2010）豫法民三终字第124号
上诉人（原审被告）：镇平康莱药业有限公司。
法定代表人：时魁兰。
委托代理人：项仁学。
被上诉人（原审原告）：西施兰企业有限公司。
法定代表人：刘路。
委托代理人：赖惠鸿。
委托代理人：樊庆文。
被上诉人（原审原告）：西施兰（南阳）药业有限公司。
法定代表人：朱尚华。
委托代理人：赖惠鸿。
委托代理人：樊庆文。
上诉人镇平康莱药业有限公司（以下简称康莱公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案，西施兰公司与西施兰药业公司于2010年1月11日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、康莱公司立即停止侵犯西施兰公司、西施兰药业公司注册商标权；2、禁止康莱公司在与西施兰公司、西施兰药业公司“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施露”等标识或商品名称；3、收缴、销毁康莱公司全部侵权标识、装潢、包装等；4、康莱公司赔偿西施兰公司、西施兰药业公司经济损失50万元；5、康莱公司支付西施兰公司、西施兰药业公司为制止商标侵权的调查取证费、律师费等4万元；6、诉讼费用由康莱公司承担。原审法院于2010年6月2日作出（2010）南民商初字第04号民事判决。康莱公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。康莱公司的委托代理人项仁学，西施兰公司、西施兰药业公司共同委托代理人赖惠鸿、樊庆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1981年3月5日中国轻工业品进出口总公司河南省分公司（以下简称轻工公司）取得第145479号商标注册证，商标“西施兰”牌，使用商品为第69类，香水、花露水、狐臭水、清香剂。1999年12月28日经国家工商总局商标局核准，轻工公司将145479号商标转让给西施兰公司。2003年11月7日西施兰公司取得了第3120388号商标注册证，商标“西施兰夏露”，使用商品第3类，狐臭水（溶液剂）、个人用除臭剂。西施兰公司在受让和注册商标后以合同形式将“西施兰”、“西施兰夏露”商标许可西施兰联合企业有限公司使用，2004年12月29日西施兰公司对夏露产品多种外包装申请并获得了外观设计专利。2005年12月31日，西施兰公司与西施兰联合企业有限公司签订商标使用许可合同，将“西施兰”商标、“西施兰夏露”商标许可西施兰联合企业有限公司使用。2009年12月1日西施兰药业公司吸纳合并了西施兰联合企业有限公司，该公司系香港西施兰公司独资企业。2010年1月1日西施兰公司与西施兰药业公司签订合同将“西施兰”、“西施兰夏露”
商标许可西施兰药业公司使用。1985年至2007年间“西施兰”、“西施兰夏露”商品多次被评为优质产品，商标被认定为河南省著名商标。2008年至2009年期间，康莱公司在其生产的“喷剂”除臭产品中分别使用了“西施（夏）露”
“西施（香体）露”
“（香体）西施露”作为商品名称。三种商品包装中均突出西施露三字，“夏”、“香体”均为小号字体。原审法院另查明，南阳市麒麟路济仁堂大药房所销售的包装盒上标识有“镇平康莱药业有限公司”字样的西施露产品来自于一个自称是镇平康莱药厂的业务员，送货采用现金交易，没有手续。该业务员的名字济仁堂大药房并不知晓。
原审法院认为：1、西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”牌商标的所有人和注册人，有使用和处分其拥有的商标的权利，同时亦拥有向其认为侵犯其商标权的当事人主张权利的权利，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的使用人，最高人民法院（1994）经他字第12号《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》中答复，西施兰公司可以和商标权人作为共同原告向人民法院起诉，所以西施兰公司、西施兰药业公司在本案中共同作为原告主体适格。2、西施兰公司、西施兰药业公司举证证明康莱公司在2009年生产了“西施露”产品，康莱公司无足够证据证明该产品不是其公司生产，应负举证不能的法律后果。“西施兰”商标主要用于香水、花露水、狐臭水、清香剂等产品上，“西施兰夏露”商标主要用于狐臭水、个人用除臭剂产品上，1988年被评为优质产品，获得金棕榈奖，1990年荣获消费者信誉奖，1997年被认定为河南省著名商标，2005年荣获河南省优质产品称号，据此“西施兰”、“西施兰夏露”商标已在相关公众中被广泛知晓，且在消费者心目中赢得了信任，深受消费者喜爱，康莱公司在相同或类似的商品上将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”和“西施兰夏露”为同一来源或具有特殊联系，有打“擦边球”、“傍名牌”之嫌，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对西施兰公司商标专用权构成了侵害，康莱公司辩称“西施露”与“西施兰”、“西施兰夏露”不同，不构成侵权的理由与事实不符，不能成立，该院不予支持。3、康莱公司侵犯了西施兰公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权，禁止在与“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或商标标识，销毁侵权产品，并承担相应的赔偿责任。赔偿数额问题由于双方均未提供相应的证据，根据康莱公司的公司规模较小、生产销售能力较小、侵权范围不大等具体情况，该院认为应酌定赔偿原告经济损失4万元为宜。至于侵权调查取证及律师费，西施兰公司、西施兰药业公司未提供相应证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：1、镇平康莱药业有限公司自本判决生效后立即停止侵权，禁止镇平康莱药业有限公司在与“西施兰夏露”相同或者类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或者商标标识，并销毁全部侵权产品；2、镇平康莱药业有限公司自本判决生效后十日内赔偿西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司经济损失4万元；3、驳回西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9200元，西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司各负担3000元，镇平康莱药业有限公司负担3200元。
康莱公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，从而导致判决错误，故请求撤销原审判决，并在查清事实后依法改判，本案一、二审诉讼费用由西施兰公司和西施兰药业公司（以下简称二被上诉人）承担。理由：1、原审漏列当事人。二被上诉人原审诉称是从南阳市麒麟路的“济仁堂大药房”或“南阳市春天医药有限公司”连锁店发现并购得了所谓的被诉侵权产品，就应该从该大药房追查被诉侵权产品的来源。在没有查清所谓侵权产品的来源或者提供者时，就应当把销售者“济仁堂大药房”或“南阳市春天医药有限公司”列为被告起诉，以查明侵权人。2、康莱公司不是原审适格被告。虽然被诉侵权产品“康路达牌西施香体露”和“肤宝牌香体西施露”外包装上标注有上诉人的企业名称，但是该产品不是上诉人生产和提供的。原审时二被上诉人向法庭提交的证据中，除被诉侵权产品包装本身标注有上诉人企业名称外，没有提供被诉侵权产品销售者“济仁堂大药房”出具的商品合法来源，也就是说销售产品的经销商的产品来源不明，康莱公司不是被诉侵权产品的生产者和提供者，不是原审适格的被告。3、原审认定“西施兰公司、西施兰药业公司举证证明康莱公司在2009年生产了‘西施露’产品，康莱公司无足够证据证明该产品不是其公司生产，应负举证不能的法律后果”错误。4、原审认定“将‘西施露’作为商品名称使用，已构成了商品名称仿冒注册商标”错误，且被诉侵权产品没有侵犯二被上诉人的商标权和专利权。5、原审“西施兰企业有限公司”作为香港法人，其主体资格应当有“香港委托公证人”公证并经“中国法律服务（香港）有限公司”加章传递的公证证明。另外，诉状以“西施兰联合企业有限公司”名义起诉，判决时都变换为“西施兰（南阳）药业有限公司”，该主体变更缺少程序转换和实体权利承接的证据支持。6、被判决赔偿数额过高，缺乏证据支持。7、原审（2009）宛市证民字第2851号公证书的内容与事实不符，不具有保全证据的效力，该公证书不具有证明力。8、原审认定“2008年至2009年间，康莱公司在其生产的‘喷剂’除臭产品中分别使用了‘西施（夏）露’‘西施（香体）露’‘（香体）西施露’作为商品名称”错误。
西施兰公司与西施兰药业公司辩称：1、康莱公司生产销售“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”等产品是确实存在的，一审认定事实清楚、正确。康莱公司认为一审事实认定错误的上诉理由不能成立。2、一审判决认定康莱公司构成侵权正确。康莱公司不构成侵权的上诉理由依然不能成立。（1）二被上诉人“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标作为多年的河南省著名商标，二被上诉人自1983年开始生产“西施兰”系列产品以来，一直在使用“西施兰”“西施兰夏露”注册商标至今。“西施兰夏露”产品的经营状况一直处于良好的态势，产品质量得到了广大用户和消费者的一致好评，在相关公众中知晓度较高。（2）康莱公司在其生产销售的除臭喷剂产品中使用“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”“作为商品名称，商品包装上均突出“西施露”三字，康莱公司生产销售“西施（香体）露”、“西施（夏）露”“（香体）西施露”的商品已构成对二被上诉人注册商标权的侵犯。（3）人民法院已经生效的判决将南阳市君达丽保健化工有限公司（王群德）等人与本案相同行为认定为商标侵权，遵循法律面前人人平等的原则，康莱公司的行为构成对二被上诉人商标权侵犯也应该是无疑的。3、康莱公司认为程序违法的上诉理由不能成立。（1）依据相关法律规定商标侵权纠纷，权利人可以起诉侵权商品生产商，也可以起诉商品销售商，也可以将其二者作为共同被告起诉。本案二被上诉人将侵权商品生产商即康莱公司作为被告起诉是完全合法的，既不存在漏列当事人，更不存在被告不适格之说。（2）依据《民诉法》涉外诉讼的规定，境外当事人从境外邮寄、托交委托书应该办理公证等相关手续，而西施兰公司是直接到律师所办理的委托手续，故不存在委托香港公证人证明问题。（3）西施兰（南阳）药业有限公司吸纳合并了西施兰联合企业有限公司，西施兰（南阳）药业有限公司享有和承担西施兰联合企业有限公司的权利和义务，工商行政管理局出具的证明材料在卷佐证。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：康莱公司是否为侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了被上诉人的权利、赔偿数额是否恰当；原审程序是否违法。
本院除与原审判决查明的事实相同外，另查明：西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序。在二审期间，西施兰公司法定代表人刘路到本院当场对原审及二审委托手续进行认可。
围绕二审争议焦点，本院认为：一、关于康莱公司是否是侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了二被上诉人的权利问题。西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”注册商标的所有人，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的合法使用人，其依法取得的权利受法律保护，拥有向其认为侵犯其商标权的当事人主张权利的权利，同时亦承担就其请求提供证据加以证明的义务。本案中西施兰公司和西施兰药业公司提供的南阳市宛都公证处（2009）宛市证民初字第2851号公证书能够证明西施兰公司和西施兰药业公司于2009年12月23日在南阳市麒麟路济仁大药房购买的两盒“西施（夏）露”产品包装上注明的生产厂家为康莱公司，但仅有销售商称是康莱公司的员工送货，但对该说法的真实性原审时并未得到核实，故原审没有其他关联证据相佐证该购买的产品来源于康莱公司，故原审认定康莱公司侵权证据不充分，康莱公司抗辩自己并不是被诉侵权产品的生产者和提供者，并没有侵犯西施兰公司和西施兰药业公司商标权的上诉理由成立，予以支持。
二、关于原审程序是否违法问题。西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序，故康莱公司主张的西施兰公司主体资格缺乏相应公证程序的上诉理由成立，但未影响本案实体处理，因在二审期间，西施兰公司法定代表人刘路到本院当场对原审及二审委托手续进行认可。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足。西施兰公司和西施兰药业公司如有其他证据，本案可另行处理。故依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第九十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、第（三）项之规定，判决如下:
一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2010）南民商初字第04号民事判决以及诉讼费承担部分。
二、驳回西施兰公司和西施兰药业公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费9200元，二审案件受理费800元，均由西施兰公司和西施兰药业公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠华
代理审判员 魏彩莲
代理审判员 焦新慧
二〇一〇年十一月十六日
书 记 员 关晓海