江苏高院民二庭民商事审判中的若干问题

　　江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题

　　一、关于审理涉及金融资产管理公司清收债权案件的问题

　　为防范和化解金融风险，依法处置国有商业银行的不良资产，国务院于1999年决定组建中国化融、长城、东方和信达四家资产管理公司，最高院也陆续出台了相关的司法解释。我们在审理金融资产管理公司因追讨债权而起诉到法院的案件时，应首先明确这样的审判思路：一、金融安全是国民经济健康有序发展的重要保证，法院在审理此类案件时要树立大局意识和责任意识，充分发挥审判职能作用，维护债权人的合法权益，为国有资产清收工作的顺利进行，金融风险的化解，经济运行的安全提供有力的司法保障。二、考虑到金融资产管理公司的金融债权有数额特别巨大，积淀时间较长，案件数量大，所涉保证人情况复杂等特点，为最大限度保护该部分国有资产，最高院的相关司法解释有特别针对金融资产管理公司的特殊规定，法院在审理案件时不应随意扩大适用到其他借款合同纠纷案件中。三、注重保护债权人合法利益的同时，应严格依照法律的规定，依法保护其他当事人的合法利益。审理此类中需明确的几个问题：

　　1、资产管理公司清收债权的诉讼时效特殊规定问题。最高院关于审理涉及金融资产管理公司的司法解释规定，如果债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或签收债务催收通知的，诉讼时效中断。又规定，原债权银行以公告形式所发债权转让通知，如果其中有对债务人催收债务的内容的，该公告可以作为诉讼时效中断的证据，人民法院对公告的证据效力予以认可。而对金融资产管理公司单独发债务催收公告是否起到“中断诉讼失效的作用”，没有规定。2002年最高法院答复金融资产管理公司时明确：金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告通知所构成的诉讼时效中断的效力可追溯至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日，“公告之日”为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间自此计算。这里分为以下几种情形：一、债权转让时，债权已经过诉讼时效的，公告对时效已经完成的债权并无“起死回生”的功效，不能指望公告可以解决对已经超过时效的债权的保护问题;二、债权转让时，债权未过诉讼时效，而在公告之时，债权已过诉讼时效，这时，就适用该规定，中断的效力追溯至债权转让之时，而诉讼时效的计算则是从公告之日起2年;三、债权转让时，债权未过诉讼时效，公告之时，也未过诉讼时效，这时，也适用该规定，公告构成诉讼时效中断，诉讼时效的计算是从公告之日起2年。对以上规定，我们在适用时应注意以下几个问题：第一，这是针对金融资产管理公司的特殊规定，仅对金融资产管理公司适用。第二，该规定仅适用于诉讼时效计算问题，不适用于保证期间。第三，债权转让后，金融资产管理公司向债务人或保证人直接送达债权转让通知的，是与公告送达具有相同的性质和法律意义的行为，也应适用上述规定。第四，金融资产管理公司在受让银行债权后，向债务人或保证人送达的债权转让通知，如果无催收内容，是否构成诉讼时效的中断?我们认为，首先，金融资产管理公司是债权的受让人，而非转让人，司法解释对于原债权银行公告债权转让通知需有催收内容才构成诉讼时效中断的规定，是针对债权的转让人而言的，因为如果转让人仅告知债务人债权转让给他人，这一通知行为本身并无主张权利的意思表示;其次，金融资产管理公司作为债权的受让人，其向债务人公告或直接送达债权转让通知，这一行为本身就具有主张权利的意思表示，即必然含有其已受让债权，要求债务人向其履行债务的意思表示，也就是说，债权转让方与受让方向债务人出具债权转让通知行为具有不同的内涵，转让方是告知债务人债权已转让给他人，不必再向其履行义务，受让方是告知债务人其已经受让债权，债务人应向其履行义务，故我们认为，金融资产管理公司向债务人公告或直接送达债权转让通知，该债权转让通知上，无论有无催收内容，均构成诉讼时效的中断。这一观点，在我院一审、最高法院二审判决维持的一个案件中，得到最高法院的支持。第五，实践中，遇到这样的情况，金融资产管理公司在受让原债权银行债权2年以后才公告或直接送达债权转让通知，此时，上述规定是否适用?我们认为，上述规定是针对金融资产管理公司受让原债权银行债权数额大，数量多，接受与追讨债权工作头绪繁杂等客观现实情况，为最大限度保全该部分国有资产而赋予的特殊规定，而出现受让债权之日与送达债权转让通知之日相隔2年以上的情形时，首先，对于债务人而言，债权人未主张权利远超过诉讼时效2年的时间，其次，金融资产管理公司对于未及时主张权利具有主观过错，怠于行使权利，故此时不应再适用上述规定，金融资产管理公司的主张债权的诉讼请求也不应得到法院的保护。

　　2、最高院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(法【2002】144号)的适用问题。

　　第一、通知的产生背景及适用主体范围。《担保法》生效前，审理保证合同纠纷案件的法律依据是《民法通则》以及最高院1994年发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，而二者对《担保法》生效前(1995年10月1日前)签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明的，如何确定保证期间问题规定并不明确。另外金融资产管理公司清收的债权所涉及担保行为绝大多数发生在《担保法》生效以前，约有35%的债权清收与上述保证期间的规定密切相关，144号通知是针对这一问题做出的补充性规定，其目的有二：首先，填补过去因法律规则不完善而造成的适用上的“盲区”，以便正确审理《担保法》生效以前的有关保证合同纠纷案件;其次，维护债权人和其他当事人的合法权益，保障资产管理公司清收债权工作的顺利进行，避免保证人无限期地承担保证责任。因此，144号通知适用的债权人主体范围不仅限于金融资产管理公司，还应包括其他一般债权人。

　　第二，该通知的适用条件及应注意的问题。适用该通知应同时具备以下条件：没有约定保证期限或保证期限约定不明的保证合同签订于《担保法》生效以前;在法定的诉讼时效内，债权人依法向主债务人主张过权利，使主债务在2002年8月1日前没有超过诉讼时效;2002年8月1日前，债权人未向保证人主张过权利。对于不符合该通知规定条件的案件不得适用。适用该通知时，需注意以下问题：其一、主债务诉讼时效届满后，债权人与债务人又重新对原债务进行确认的，由于原主债务曾超过诉讼时效，保证期间也随之届满，保证人免责，此时，除非保证人又明确表示为确认后的主债务提供保证，否则保证人不再承担保证责任。也就是说，在这种情形下，债权人并不能根据144号通知，向保证人主张权利。其二、法律后果：债权人在2002年8月1日至2003年1月31日期间内未向保证人主张债权，则保证人不再承担保证责任，债权人在此期间内主张了权利，保证债务的诉讼时效期间由主张权利时开始起算2年诉讼时效。其三、144号通知规定，符合该通知条件，主债务人被宣告破产后，债权人没有申报债权的，可以在2002年8月1日至2003年1月31日期间内向保证人主张权利;债权人申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。而实践中有这样的情况，即，如果债权人既申报了债权，同时又向保证人提起诉讼的，按此规定是否就不应受理呢?我们认为，该条主要是解决“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情形下，债权人应当向保证人主张权利的期限，而根据担保法司法解释44条的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件时，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，此时人民法院应当受理。其四、向保证人主张权利的方式包括提起诉讼，书面送达清收债权通知书等。而“送达”既可由债权人本人送达没也可以委托公证机关送达或在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告送达。

　　二、关于诉讼时效的问题

　　当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间从其知道或应当知道权利被侵害时起算，诉讼时效期间届满后，权利人丧失了胜诉权，其诉讼请求不能为法院支持。我国的诉讼时效期间为权利人请求保护民事权利的法定期间，诉讼时效完成后权利人的权利本身并不消灭，权利人只是丧失请求人民法院通过诉讼程序保护其民事权利的请求权，即失去的是国家强制力的保护，是公力救济权。诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去程序保护的法律制度，它督促当事人及时行使权利，在审查诉讼时效时，应当从保护债权人的合法权益出发，坚持从宽原则。对于债权人所提交的，证明其在诉讼时效期间曾向债务人主张权利的证据材料，应当从宽审查。实践中涉及诉讼时效的问题主要有三类，一是不同情形下诉讼时效期间的起算问题;二是对于诉讼时效期间届满后的债权保护问题;三是诉讼时效中断的认定问题。

　　1、合同未约定履行期，或履行期约定不明的，债务人主动履行义务的行为是否应作为诉讼时效起算点问题。《民法通则》与《合同法》均规定“履行期限不明确的，债务人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。那么诉讼时效期间是从债务人履行义务时起算?还是从债权人要求债务人履行义务给予的宽限期届满时起算?常州市中院审理的一起欠款纠纷中，未约定付款义务的时间、债务人几次给付货款，最后一次主动付款时间是1997年1月27日，而债权人第一次向债务人主张权利的时间是1998年3月，起诉时间是1999年9月，我院审委会经过讨论认为，诉讼时效期间不应自1997年1月27日起算，而应从债权人第一次向在债务人主张权利的时间起算。理由：由于诉讼时效期间从债权人知道或应当知道权利被侵害时起算，具体到合同纠纷中，即自一方当事人知道或应当知道对方当事人未按约定履行合同义务时起算，如果债务人主动履行了部分义务，此时，债权人对于债务人以后是否会履行义务，即对于自己的权益是否受到侵害，债权人不知道也不可能知道，诉讼时效期间不应自此计算;而债权人要求债务人履行义务给予的宽限期届满时，债务人人未履行的，债权人知道其权利受到侵害，诉讼时效期间应自此计算;而在债权人第一次向债务人主张权利之前，债务人主动履行义务的行为不影响诉讼时效的计算。

　　2、分期履行合同与总合同项下分笔借款的诉讼时效起算问题。这里的分期履行合同是指约定义务人以分期的方式履行义务的合同，如分期付款合同;而总合同项下分笔借款是指借款合同既约定了总的借款期限，又约定了分笔贷款、还款的具体时间和金额。这两类合同的共同点是债务人履行义务的时间不同，当事人容易在诉讼时效(或保证期间)的起算时间上产生争议。我们认为，应当从考查合同关系的完整性角度出发，如果实际是一个合同，诉讼时效应当从最后履行日期计算，如果实际可分为几个合同，诉讼时效应分别计算，即关键是看究竟是一个合同还是几个合同。约定义务人以分期的方式履行义务的合同，实际是一个合同，而我国《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定较之其他国家民法过于短促，从有利于保障债权人利益的角度出发，诉讼时效应当从最后履行日期开始计算，保证期间也自此开始计算。对于总合同项下的分笔借款，从合同条款的设定上，总的期限订立在前，分笔借款期限条款在后;实践中往往约定“具体借款数额和期限以借款借据准”，借贷双方是按分笔借款约定的时间和数额履行合同的，合同的总期限可以认定为是借贷双方的总的借款意向，实际每一笔借款就是一个合同，即总合同可以分为几个合同，诉讼时效(及保证期间)应从各分笔借款的还款期限届满之日开始计算，且债权人在此期间内及时行使权利的，不受总合同没有到期的约束，债务人以总合同没有到期为由提出抗辩不应得到法院的支持，法院不应以总借款期限没有到期而驳回债权人的诉讼请求。

　　3、诉讼时效期间届满后的债权处理问题。民事权利在诉讼时效期间届满后，权利人即丧失了胜诉权，人民法院不能判决支持其诉讼请求。而例外的规定是最高院于1997年和1999年所作的两个司法解释，最高院法复(1997)4号规定“对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护”，法释(1999)7号规定“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应视为对原债务的重新确认，该债权债务应受法律保护”，这是对超过诉讼时效的债权予以保护的例外规定。司法实践中我们应当注意以下问题：(1)关于法复(1997)4号，当事人双方就原债务达成的还款协议，如果在诉讼时效届满之前，应视为仅是对合同履行期限的变更，还款协议中未作约定的，仍按原合同履行，而如果在诉讼时效届满以后，双方就原债务达成还款协议的，应理解为当事人之间形成的一种新的债权债务关系，对原合同中的约定，还款协议未再作约定的，则不再适用，在有主从债务的场合，主债务双方当事人达成还款协议的，由于是新的债权债务关系，对从债务人并不当然发生作用，除非从债务人与债权人也达成还款协议。(2)关于法释(1999)7号，如何理解“对原债务的重新确认”?按诉讼时效的理论，诉讼时效届满债权人的抗辩权，可以有效地对抗债权人的请求，债权人不能胜诉，“对原债务的重新确认”应理解为确认债务人放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权。基于以上分析，我们再来看司法实践中容易产生争议的情形，即主债务诉讼时效届满后，保证人在逾期贷款催收通知书签字或盖章的，如何认定问题。这里可以根据保证期间的长短，分为两种情形。一是保证合同约定的保证期间长于两年的，此时，保证人在逾期贷款催收通知书上签字或盖章就有可能还在保证期间内，这时保证人依据保证合同约定应当承担保证责任。二是保证合同对保证期间没有约定或约定不明，或短于六个月的，此时，保证人在逾期贷款催收通知书上签字或盖章，由于2年的诉讼时效届满，保证期间必然也已届满。那么，此时的问题就是主债务诉讼时效届满，且保证期间也届满后，保证人在逾期贷款催收通知上签字或盖章的行为，如何认定?这是司法实践中比较多的问题，大家在信息中也提到这样的案例。我们认为，首先，该司法解释并不适用于保证期间，保证期间是不变期间，保证期间届满，保证债权消灭，保证人免责，而诉讼时效届满，债权人仅丧失胜诉权，即对该债务的强制执行力，所以当债务人表示放弃诉讼时效带来的利益时，债权人仍然可以向其行使债权。其次，保证期间届满后，保证责任无法“再生”，除非保证人重新向债权人提供新的保证，这并非旧保证的起死回生，而是保证人的新承诺。保证人在保证期间届满后在催款通知书上盖章，可以有多种理解，而保证人已经免责在先，所以不能仅根据其盖章即推定其有提供新的担保的意思表示，保证的意思表示不能推定，应具体审查保证人是否明确重新向债权人提供新的保证。如果逾期贷款通知书上显示保证人有重新提供担保的意思表示的，则应承担保证责任。另外，在大家提供的信息当中提出这样的问题;债权人不是银行，也非非银行金融机构的，诉讼时效届满后，债务人又在对账单、确认书上签字或盖章的，能否参照该司法解释认定为是双方对原债权债务的重新确认?我们认为此时要具体看该对账单或确认书上有无催收内容，如果没有要求债务人还债的内容，则不能认定是双方对原债权债务的重新确认。

　　4、诉讼时效中断的认定问题。实践中有以下几个比较突出的问题：(1)以信函主张权利的证据认定问题。以挂号信或特快专递形式邮寄的，被告抗辩认为没有收到或不是主张权利的函件，由被告承担举证责任，否则可推定向被告主张了权力。(2)债权人向连带责任保证人主张权利，主债务诉讼时效是否中断问题。《民法通则意见》规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或财产保管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，《担保法司法解释》规定，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”，对于保证债务诉讼时效中断，主债务诉讼时效是否中断并未作出规定，两者并不抵触，故应当适用《民法通则意见》，可以认定债权人向连带责任保证人主张权利的，债权人对主债务的诉讼时效中断。(3)起诉后又申请撤诉的，诉讼时效是否中断?有人主张以诉状送达被告否为标准，认为诉状已送达被告的，被告依据知道原告以诉讼方式向其主张权利，诉讼时效中断，原告再申请撤诉，不影响已经形成的诉讼时效的中断;诉状没有送达被告，原告就申请撤诉的，首先其以诉讼方式向被告主张权利并不被被告所知晓，其次撤回起诉表示放弃以诉讼方式主张权利，诉讼时效不中断。有人主张以法院受理与否为标准，法院受理后，原告撤诉的，构成诉讼时效中断;法院受理前，原告撤诉的，不构成诉讼时效的中断。我们认为，诉讼时效主要是为了防止债权人怠于行使权利，有证据证明债权人在诉讼时效期间内行使过权利的，就应受到法律的保护。所以，起诉后又撤诉的，我们认为，无须考虑以上情形，均应构成诉讼时效的中断。基于以上思路，以及对于诉讼时效中断的证据应从宽审查的原则，对于实践中的另外两种情形，(4)起诉后经法院审理，认为原告告错人的，即被告并非债务人，(5)债权人因找不到债务人，而找其主管部门主张权利的，我们认为这两种情形中债权人不仅不是怠于行使权利，反而均在积极行使权利，从诉讼时效设立的法律意义以及诚信原则出发应认为构成诉讼时效的中断。(6)另外大家提供的信息中，反映实践中遇到这样的问题，法院判决生效后，胜诉一方在申请执行的期限内没有向法院申请执行，但之后其与败诉一方就判决所确定的权利义务重新达成还款协议，此时，再依据还款协议向法院起诉的，如何处理?我们认为，重新达成的还款协议属于新的债权债务关系，再次起诉的，法院可以受理。

　　三、关于破产案件审理中的几个问题

　　破产案件是民商事审判的重点，而规范破产案件的审理事关改革发展稳定的大局，具有重要的政治意义，同时对于法院维护自身良好形象，促进依法独立审判也有着直接和紧迫的现实意义。破产案件的审理既涉及程序，又涉及许多复杂的实体问题，我们在处理破产案件时应具有大局意识，在具体操作中还应强化程序意识，做到公开、公平、公正，立案标准要严格，债权认定要公开、公正，债权人自身权利要充分尊重，资产变现率和债券清收率要设法提高，对清算工作则要加强监督。

　　1、破产主体资格问题。(1)被吊销营业执照的企业法人和虽领有《企业法人营业执照》但因未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定数额而不具备法人资格的企业的破产申请法院可以受理，同时应责令相关当事人补足注册资金。这与我院关于审理破产案件的纪要以及去年所发的通知中的有关规定是不同的。纪要15条规定，企业被工商部门吊销企业法人营业执照的，不论该企业是否仍在从事经营活动，对其破产申请不予受理。12条规定，企业虽然取得《企业法人营业执照》，但注册资金未达到法定最低限额的，应依法认定其不具备法人资格，因而不具备破产资格。这一规定的变化，主要考虑的是破产清算的积极意义，是从以法律手段推广破产清算的基本思路出发的。破产清算是目前唯一有法律保障的清算程序，比较企业不经清理就关门走人的做法，通过破产清算清理债权债务，其结果是合法的，也是可靠的，更加有利于对债权人合法权益的保护，允许这两类企业通过破产程序退出市场，可以引导社会正确对待企业退出市场应当清理债权债务这一兼具法律和道德的问题。对于这两类企业的破产申请法院受理后，应注意依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》66条的规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。清算组应向开办人行使该财产权利。(2)农村合作基金会是社会团体法人，非企业法人，而我国法律仅赋予从事工商活动的企业法人以破产能力，即依法能够通过破产程序被宣告破产的资格，法院不应受理以农村合作基金会为破产债务人的破产案件。这里提出这个问题，是实践中有工商部门将农村合作基金会登记为企业法人，而后，法院又受理了其破产申请。我们认为，工商部门将农村合作基金会登记为企业法人没有法律依据，法院可以建议相关机关撤销此登记，若不撤销，人民法院不承认此登记效力，更不能因此而受理农村合作基金会的破产申请。

　　2、立案后随即宣告破产的条件问题。对破产宣告裁定的作出时间，实践中有两种不同的做法，一是在案件受理后，先发布公告，并通知申报债权，待第一次债权人会议召开之后，再作出破产宣告的裁定;一是在案件受理后，立即作出破产的裁定。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》允许法院在受理案件后，可以随即进行破产宣告，这种情况除须符合法律及司法解释规定的立案条件，还须符合以下条件：(1)破产企业不能清偿到期债务。(2)没有破产法第三条第二款所规定的情形，即“企业由债权人申请破产，但其属于公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或采取其他措施清偿债务的;或者取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务等情形的，人民法院不予宣告破产”。(3)企业已经不具备和解或者整顿的可能，如有的债务人资产状况十分差，已经长期停业。需注意的是，允许立案后直接裁定宣告破产的目的是为了防止企业账目及资产的大量流失，保证案件的顺利审理，不等于可以不再进行债权登记，不再召开债权人会议，不再进行破产财产的清收等程序而草率结案。

　　3、对于保证债权申报的处理问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条规定，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任属于破产债权。我们认为，首先，保证人破产时，债权人可以直接将其债权作为破产债权申报，对于保证合同的债权人采用其他形式的债权申报，人民法院或清算组对其申报债权应依法登记在册。其次在处理上，(1)保证人在被破产宣告或进入破产还债程序前，保证债权已经发生法律文书确认的，可直接确认为破产债权;(2)债权人对债务人、保证人的诉讼在破产开始前已经发生，但尚未终结的，可确定为临时破产债权，待诉讼终结后依判决结果确定，破产财产已经开始分配的，可按破产债权清偿比率予以预留;(3)破产程序开始前尚未发生诉讼的，由清算组和法院依法审查和确认，主债权尚未到期的，应按临时破产债权处理。

　　4、大家提供的信息中，提出实践中遇到这样的问题，破产案件受理后，破产宣告前，债权人与债务人达成和解协议，债务人履行了和解协议，破产程序终结，此后，未申报债权的债权人是否有权对债务人重新提起诉讼?我们认为，破产程序除具有使债权人公平受偿的功能外，还具有法定的免责功能。破产程序中的和解包括破产宣告前的和解和破产后的和解，与债务人在自愿清算时与债权人达成的和解不同，后者必须清偿完毕所有的欠债或每个债权人和解，而破产程序启动的是强制清算，破产程序中的和解使受法院管制的和解，破产程序终结后，未受清偿的债权不再清偿。未在法定期间内申报债权的，视为放弃债权。未申报债权的债权人无权对债务人重新提起诉讼。

　　四、关于《合同法》的有关问题

　　1、《合同法》42条是对缔约过失责任的规定。该条是为了约束违背诚实信用的当事人并对由此受损失的对方给予救济，缔约过失责任的基本特点是缔约上的过失发生在合同订立过程中，一方违反其诚实信用原则所应负的义务，并造成另一方的信赖利益损失。适用过程中要注意两方面问题，(1)正常的商业活动中，磋商不成，合同不成立的情形很多。要区分正常的退出谈判和恶意磋商，区分信息不全和故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，避免过失责任的泛化。(2)对缔约过失的赔偿是信赖利益的损失，理解信赖利益应以实际损失为范围，当事人要求获得预期可得利益的赔偿不应得到法院的支持。

　　2、《合同法》49条使关于表见代理的规定。表见代理的发生往往与本人的过失有关，此时适用表见代理制度而使本人承担责任，并非有失公允。但在本人没有过错的情况下，是否还构成表见代理?我们认为，法律设置表见代理制度，并在被代理人的利益与善意相对人的利益中，选择以牺牲被代理人的利益而保护善意相对人的利益，重要的考虑因素是对交易安全的保护，表见代理的构成要件包括主观要件和客观要件，主观上，相对人善意且无过失，即相对人不知无权代理人欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏失与懈怠;客观上，存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。而本人有无过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人无过错，而认为不构成表见代理。

　　3、《合同法》52条规定损害国家利益的合同无效。“损害国家利益”的含义应该是特定的，主要指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等，不包括国有企业的利益，不能笼统地讲某个企业或实体是国有性质的就算损害国家利益。

　　4、《合同法》在39、40、53条中对一些免除责任的条款进行了限制，如53条规定对“因故意或重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效，而合同法并没有列举可以约定免除的责任类型，那么是不是可以认为，除合同39、40、53条外，法律并不限制当事人对其他责任的约定免除，即除合同法规定之外的其他免责条款均应有效呢?我们认为，对于当事人在合同中约定的免责条款应具体考查其是否违反合同法的其他规定，实践中当事人在合同中如果约定下列免责条款，亦应无效：(1)约定对根本违约的免责，根本违约是致合同目的不能实现的违约，有拒绝履行，不能履行，不完全履行，瑕疵履行等，认定对根本违约的免责约定无效，合同法并无直接的依据，构成根本违约的，当事人在主观上不应被认为仅具备轻过失，那么按53条的规定，对“因故意或重大过失造成对方财产损失的”免责约定无效，可以引用该条来认定;(2)约定对第三人任何原因所致的违约的免责。当事人约定第三人原因所致违约，违约方免除赔偿责任或限制赔偿数额，在合同法上并不受限制。合同法121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。如果允许对第三人任何原因所致违约责任一揽子概括免除的话，就等于取消了121条，所以这种免责的约定也应无效。但可以对具体的第三人某些特定原因所致的违约约定免除。

　　5、《合同法》58条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还或折价补偿。实践中，当事人主张合同有效，而法院判决合同无效的，应同时判决返还财产或折价补偿;当事人主张确认合同无效，法院应向当事人释明其主张合同无效的同时还可以主张返还请求权，当事人仍仅要求确认合同无效的，法院经审理如认定无效，仅判决合同无效。

　　6、《合同法》74条是对债权人撤销权的规定。债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。行驶撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，故又称为撤销诉权。司法实践中应注意以下几个问题：(1)可行使撤销权的债权是否必须已届清偿期?我们认为，与代位权不同，债权人撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，待到债权期限届满时，则将无法补救。撤销权针对的是债务人处分财产的行为。此种行为将直接导致债务人责任财产的减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至使逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。因此，法院在审查撤销权是否成立时，不必要求债务的履行期必须届满。(2)判断债务人的行为是否有害于债权的标准。债权人应举证证明债务人财产的减少导致债务人无清偿资力，即无法满足债权的要求。这里采取的是债务超过说，即以资产未清偿的基础，如果债务人的负债超过其现实财产，则认为构成债务超过。如果债务人之债务超过其现实财产，该行为即为有害于债权。否则，债务人即使财产减少，但仍足以清偿全部债权的，债权人则不能行使撤销权。(3)第三人主观恶意的判断问题。对于第三人的恶意，债权人仅须举证证明第三人知道“明显不合理的低价”即可，对第三人是否知道给债权人造成损害，是否具有损害债权人的意图，是否曾与债务人恶意串通等不负证明责任。(4)撤销行使的范围与效力问题。合同法74条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，这里所称“债权人”是指债务人的全体债权人，还是仅指行使撤销权的债权人?我们认为应仅指行使撤销权的债权人。《合同法解释》规定数个债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。这一规定也是将撤销权的行使范围限定在债权人各自债权的保全范围内的。债权人以自己的名义，为自身的利益提起诉讼，只能以自己的债权为基础提出请求。如果允许债权人撤销权的行使范围扩大到全体债权人的债权，将会导致债权人不当干涉债务人的行为。关于撤销权的效力范围问题，债务人被撤销的行为使自始全部无效，还是仅仅限于行使撤销权的债权额的限度内的无效，《合同法解释》规定，法院在审理撤销权诉讼时，应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。从这一规定能够看出，撤销权的效力范围限于行使撤销权人的债权额的限度，如果被撤销行为的标的是可分的，仅应在债权人所享有的债权额的范围内撤销债务人的部分行为，其他部分仍然有效;如果被撤销行为的标的是不可分的，被撤销行为全部无效。

　　7、关于合同解除的问题。大家在信息中提到这样的问题：当事人行使解除权是否必须在起诉前通知对方?根据《合同法》第96条规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应通知对方，对方有异议权。而司法实践中，大量存在的情况是：当事人一方违约后，另一方并没有通知对方解除合同。并提出了两种意见：意见一，当事人一方行使解除合同的权利，将引起合同的权利义务的终止，为了防止对方当事人因不知道对方以行使合同解除权而仍为履行的行为，从而遭受损失，当事人根据约定、法定解除权主张解除合同时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。当事人一方在起诉前未通知对方合同解除的，原合同仍有效。意见二：《合同法》对解除合同的通知无特定的形式要求，可以根据具体情况用任何适当的方式发出。因此，当事人一方也可以起诉的方式通知对方解除合同，合同自起诉状副本送达对方时解除。

　　我们认为，这里的问题及大家提出的意见其实涉及两方面问题，一、解除权行使的期限;二、解除权的溯及力问题。

　　关于解除权行使的期限，《合同法》95条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。也就是说，合同解除权必须在规定的期限内行使，超过了该期限则发生解除权丧失的后果。那么，在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下，是不是非解除权人没有催告，解除权人的解除权就一直存在吗?比如，在一方根本违约后，非违约方在长达一年的时间内未提出解除合同，并且继续接受违约方的履行，但在一年后突然提出要解除合同，理由是违约方没有向其催告，按95条的规定，解除权并没有丧失，我们认为催告只是赋予了非解除权人确定对方是否解除合同的权利，但非解除权人是否催告不应当影响到解除权因逾期行使而丧失的效力。从立法意图看，95条的规定在于督促解除权的及时行使，使合同关系得到尽快的确定和稳定。所以，法院要审查的是解除权人是否及时行使了解除权，另外在诉讼中提出解除权并不影响非解除权人提出异议，这正是在诉讼中要解决的问题。

　　关于解除权的溯及力问题，《合同法》97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，我国合同法承认合同的解除应向将来发生效力，即对于尚未履行的应终止履行。而对已经履行的，原则上是可以要求恢复原状，即产生溯及既往的效果，同时，并不排除采取其他补救措施，比如涉及第三人利益时往往不宜恢复原状，此时解除合同对已经履行的部分并不产生溯及既往的效果。

　　另外在信息中大家还提到这样的问题：合同因一方违约而解除，合同约定的违约金条款的效力如何认定?即在一方违约导致合同解除的情况下，是否允许另一方主张违约金责任?有人认为，此时非违约方不能主张违约金，因为违约金是以有效合同的存在为前提的，也就是说，它是以违反有效合同为适用条件，如果合同已经解除，则当事人之间只能产生恢复原状的义务，而不应该产生违约金责任。这种观点本身是有道理的，但并不适用于违约解除的情形。在一方违约的情况下，另一方可以要求违约方承担违约责任，包括支付违约金，也可以通过行使法定的解除权解除合同，这两种补救方式是可以并用的，在合同解除的情况下可以适用违约金责任，解除本身应具有溯及力，此种溯及力表现在解除以后，对解除前的违约行为，也应根据违约金条款追究责任;另外合同被解除的原因是一方违约，违约方理应承担相应的违约责任，而不应因为合同被解除而被完全免除违约责任。

　　8、《合同法》第114条是关于约定违约金的规定。《合同法》并没有规定法定违约金，当事人之间没有约定违约金的，一方违约时，对方无权主张违约金，但可主张赔偿损失，另外，合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，可以按约定违约金处理。如果损失数额或按照约定的损失数额的计算方法计算出的数额过分高于或低于实际损失，法院可以根据当事人的请求予以适当调整。当事人对于逾期付款的行为，约定逾期付款违约金计算标准的，按约定处理;仅约定“应承担逾期付款违约金”的，未约定计算标准的，原则上按银行同期贷款利率计算，原告主张实际损失超过的，应负举证责任;既没有约定逾期付款违约金计算标准，又未约定应承担逾期付款违约金的，则按银行同期贷款利率计算。

　　关于违约金约定过高的合理判断尺度问题，大家在信息中提到这样的问题有的法院还提出了自己独到的见解。有一种观点是，按《担保法》91条规定，定金不超过主合同标的额的20%，参照此规定，在违约没有造成损失的情况下，约定的违约金数额超过合同标的额的20%的，属于过高;在违约造成损失的情况下，如果损失可以确定的话，约定的违约金数额超过实际损失额与合同标的额的20%之和，属于过高。有一种观点认为，违约金在弥补了损失后，剩余部分只要不超过损失额的60%(根据黄金分割原理)，就不属于过高;没有造成损失的情况下，约定的违约金只要不超过合同标的额的20%，就不是过分高于，超过20%的部分就是过分高于。从实践来，对违约金进行干预是必要的，一方面，如果约定违约金数额过高又不进行调整会使受害人获得不正当的利益，也会恶化违约方的财产状况;另一方面如果不进行调整会使违约金的约定变成一种赌博，也会促使一方为取得违约金而故意促使对方违约，违背公平和诚实信用原则。按《合同法》的规定，调整的标准是“造成的损失”，我们认为这里的损失应当包括实际损失和可得利益损失，只有这样才能使非违约方因违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行一样，即就像没有发生违约行为一样。实践中需要注意这样的问题在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时根据具体情况法院或仲裁机关可以考虑适当减少违约金数额。此时根据具体情况，法院或仲裁机关可以考虑适当较少违约金数额。此时应根据违约造成的损失来调整违约金数额，而不应根据已经履行的比例进行扣减。如，双方约定买卖100吨大米，每吨1000元，价款10万元，违约金1万元。出卖人已交付50吨，是否可以按比例扣减5000元违约金?我们认为，违约金是为担保债务的履行而设定的，如果根据已经履行的比例进行扣减，根本不符合违约金的性质。但如果已经履行的事实表明非违约方的损失并不是太大，可以据此适当减少违约金的数额。对于违约金约定过高的合理判断尺度，大家可以继续探讨。

　　9、无效借款合同，还款先冲抵本金还是利息问题。对于这一问题，以前省院在不同的时期, 有不同的说法，这里作一统一。对于借款合同，在还款时明确是还息或本金的，应按其还款意图认定，在还款时没有明确的，借款合同有效的，先冲抵利息;借款合同无效的，先冲抵本金。但无效借款合同中，对于还款中已经按高息结算的部分，应追回超过正常利息的高息，并冲抵本金。实践中存在这样的情形，无效借款合同中，当事人对其中一部分本金及相应高息已经结算，此后，就剩余本金重新达成还款协议，这时当事人就剩余部分起诉，法院对于本金是否应结合已经结算过的高息进行调整，还是仅就还款协议进行处理?我们认为，对于因违反法律规定而无效的合同，并不能因当事人就其达成还款协议而取得合法性，法院仍应按上述处理原则，对于还款中已经按高息结算的部分，应追回超过正常利息的高息，并冲抵本金。

　　10、民事判决主文对罚息的计算方法，实践中有的表述为一个绝对数，这种表达方式既未体现罚息的计算依据，又漏算了原审计算罚息的截止之日至二审判决确定的罚息付清之日的罚息;有的不管罚息发生的具体时期，均判令债务人按一个标准(如日万分之二点一)支付罚息，自1996年以来人民银行很多次调整逾期罚息的计算标准，不考虑罚息发生的日期，按一个标准计算，是不符合中国人民银行的规定的。对罚息的表述方法关系到当事人的实体权利，故最高院对此进行了规范，认为判决主文中对罚息的计算方法应表述为“逾期罚息自×××之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准支付”。另外对于判决所确定的款项，可以在判决主文之后交待，应于判决生效后××日内给付，逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定处理。

　　五、关于《担保法》的有关规定

　　(一)关于保证

　　1、关于公益法人不得为保证人问题。《担保法》第九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。私立的学校、幼儿园、医院其设立的目的是为了盈利，但客观上也起到教书育人或救死扶伤的作用，所以学校、幼儿园、医院不管是公立还是私立，都不得为保证人。对于实行事业编制、企业管理的营利性事业单位、社会团体法人可以为担保人。

　　2、关于担保人的追偿权问题。对于追偿权，实践中应注意债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的，担保人主张追偿权的，判决主文中应先明确担保人承担保证责任或赔偿责任，然后再裁判担保人对债务人或其他追偿权的义务人享有的追偿权。不是共同诉讼的担保纠纷案件，或担保人未提出追偿权请求的，法院不能在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。担保人此后行使追偿权属于另一法律关系，需要另行提起诉讼。

　　3、保证人书面同意变更主合同履行期限的，保证期间确定问题。《担保法司法解释》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。而如果债权人与债务人变更主合同履行期限，经保证人书面同意的，新协议约定保证期间的，依据新的约定;新协议未约定保证期间的，依据变更后的主合同履行期限确定保证期间的起算时间，分为两种情况：(1)原合同约定保证期间为某一长度的时间段的，则顺延，如5个月，则保证期间为变更后的主合同履行期限届满之日起5个月;(2)原合同约定保证期间是有具体起止日期的，有两种意见，一种意见是终止日期早于变更后的主合同履行期限届满之日的(或与之相同)，视为没有约定，保证期间为变更后的主合同履行期限届满之日起6个月，终止日期晚于变更后的主合同履行期限届满之日的，多出几天，保证期间就算几天。另一种意见是仍然按时间计算。我们倾向于第一种意见，因为第一种意见对于保证期间的处理更符合当事人的本意。

　　4、债务人发生企业改制、合并、分立的情形的，债务又可能向新主体转移，保证人以“转让债务，未经其书面同意”抗辩要求免除保证责任的，应否得到支持?《担保法》23条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”该条要求保证人免责应以债权人“许可债务转让”为要件，而在债务人发生企业改制、分立、合并的情况下发生的债务转移，不以债权人的许可为条件，不构成债权人“许可债务人转让债务”，也不存在需保证人同意或再次作出新承诺的问题，所以，保证人不能免责。即使债权人同意债务人进行企业改制、合并、分立的，对解决债务人的财务困难有积极作用，可以降低保证人承担保证责任的风险，债权人如不同意债务人改制而是直接要求保证人承担保证责任的，保证人也不能免责，两者相比，还是前者具有积极意义。总之，保证人不能免除责任。

　　5、主合同当事人双方多次协议以新贷偿还旧贷，前后各次保证人为同一人且首次保证构成骗保的，保证人是否承担民事责任?我们认为，保证人应当承担民事责任，理由：(1)担保法司法解释第39条1款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”。而该条2款规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。该规定并未规定例外的情况。(2)从多次担保的事实看，担保人主观上愿意多次承担担保责任，判令担保人承担一次责任，未增加其负担。(3)担保人对相同数额的贷款多次担保，自应尽足够的注意义务，未尽该注意义务，存有过错，属于“应知”以贷还贷的情形。

　　(二)关于抵押

　　6、国有企业抵押“关键设备、成套设备、或者重要建筑物”的效力。国有企业用已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，抵押行为发生在《担保法》实施前的，依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》抵押无效;抵押行为发生《担保法》实施后的，抵押有效。理由：首先，《担保法》34条规定“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产”可以抵押，并没有区分“关键设备、成套设备、或者重要建筑物”;其次，后法优于前法且《担保法》高于条例;故上述抵押行为发生在《担保法》实施后的，应根据《担保法》确认抵押权的效力。

　　7、仅交付房产证而未办理抵押登记的房屋抵押合同效力问题，大家提供的信息中提出这样的问题，“房屋抵押合同订立后，已交付权利凭证，但未到房地产管理部门办理抵押登记，该抵押合同的效力?责任如何承担?”，我们认为，合同订立时间在《担保法》实施前的，抵押合同有效，抵押人承担担保责任;合同订立时间在《担保法》实施后的，由于担保法规定不动产抵押登记是成立要件，法院可以告知债权人在法庭辩论终结前办理登记手续，未办理的，抵押合同不生效，抵押人免除担保责任，但如果有证据证明是未办理登记是因为抵押人拒绝造成的，抵押人应承担缔约过失责任。

　　8、《担保法》43条规定“未办理抵押登记的，不得对抗第三人”，如何届定“第三人”的范围?有的人主张第三人指一切第三人，包括一般债权人;有的人主张第三人不包括一般债权人和恶意第三人;有的人主张第三人不包括一般债权人。我们认为，未办理抵押物登记的，不能对抗的应是对抵押物有物权或准物权的人，包括：登记的抵押权人(登记的抵押权人可以对抗未登记的抵押权人)，质权人(质权人因对质物实际占有而优先于动产抵押权人)，租赁权人(因租赁权具有准物权性，对物实际占有并使用，可对抗动产抵押权人)，因买卖关系已取得了抵押物所有权的买受人(注意不包括因赠与、继承等未支付相应对价而取得抵押物所有权的受让人;买受人在取得抵押物的所有权之前仍然属于债权人，不能对抗动产抵押权)。查封债权人，破产债权人，未办理抵押物登记的，可以对抗的对象，首先应包括一般债权人，否则抵押权就失去了意义;其次可以对抗的对象应是违背诚实信用的第三人，包括：冒用登记、虚假登记的无效登记人，取得物权的原因行为无效、被撤销而未取得权利的人，恶意占有者，不法占有者。

　　9、《担保法司法解释》69条是关于恶意抵押的规定，债权人与债务人订立抵押协议时知道债务人有其他债权人并且设定抵押将导致债务人丧失履行其他债务的能力，或债务人将全部财产为债权人之一设定事后抵押，可认定构成恶意串通。

　　10、关于大家信息中提到的划拨的国有土地使用权设立抵押问题。这里主要涉及对最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入财产等问题的批复》的理解。主要存在以下三个问题：

　　(1)《批复》第2条规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效”。实践中，国有划拨土地办理抵押手续时经过政府或主管部门审批的情况比较少见，江苏，仅有连云港存在这种手续，其他各地均无审批的手续，而此类抵押大量存在，如果一律认定无效，产生的后果极其严重，特别对金融机构的影响重大。

　　(2)《批复》第3条规定，“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。如果建筑物单独办理了抵押手续并进行了登记，划拨土地未办理抵押审批和登记手续，能否依据《担保法》第36条的规定认定房屋抵押有效，此问题在实践中也是大量存在的。

　　(3)《批复》的适用范围问题，此批复针对破产企业，能否扩大适用于普通案件。

　　实践中，如果当地相关部门对于划拨的国有土地使用权设定抵押审批手续的，则应当按规定办理;如果当地相关部门对于划拨的国有土地使用权设定抵押从未要求办理审批手续的，则不需要办理;对于抵押效力的认定，还可以征询当地土地部门的意见。该《批复》是针对破产企业的，不适用其他普通案件。

　　对于上述问题，最高院最近可能要出台相关的司法解释。

　　六、企业歇业、撤销或被吊销营业执照后诉讼主体及责任问题

　　歇业的、企业成立清算组负责清理债权债务的，以清算组为诉讼主体;歇业后完成注销登记，但未成立清算组的，以清算主体为诉讼主体;企业歇业后，既未办理注销登记，又未成立相应的清算组，以歇业企业及清算主体为共同诉讼主体。撤销或被吊销营业执照的，成立清算组，以清算组为诉讼主体;没有成立清算组的，以原企业和清算主体为诉讼主体。

　　国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;合资企业、参股企业等由多个股东、多个发起人成立的企业，各发起人均是企业终止后的清算主体;只有一个投资主体的独资企业，其投资主体为惟一清算主体;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其董事。如果存在多个清算主体的，均应成为共同诉讼主体。

　　清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，应在限定期限内承担清算责任，以被清算企业财产为限对该企业的债务承担清偿责任，这是清算责任，在法院限定的期限内不尽清算责任，或企业歇业，被吊销营业执照后的长时间内不清理企业，造成企业财产毁损、灭失、贬值甚至私分企业的财产，对积极损害债权人权益行为和消极损害债权人权益行为造成的实际损失承担侵权赔偿责任，这是赔偿责任;对所开办的企业投资不足的，应补足投资，这是补偿责任;撤销所开办的企业时，向工商部门承诺企业的债权债务已经清理完毕而实际又未予清理时，应当承担对企业债务的直接清偿责任，这是清偿责任。

　　七、其他问题

　　1、现在有一些公司为设立公司的申请人提供“一条龙”服务，内容包括提供验资帐户和验资款、代为办理验资手续、申请工商登记手续、领取《企业法人营业执照》等，并从中收取费用。我们认为，帮助无资金的“投资人”垫资设立公司，注册完成后，即抽回资金，使得公司成立，该公司从事与之实际履行能力不相适应的交易活动，给他人造成损害的，帮助人应在该公司注册资金不实的范围内承担补充赔偿责任。理由：(1)垫资为他人成立公司存有过错，(2)出资人未履行出资义务是造成公司注册资金虚假的根本原因，垫资人承担的责任应当是一种与其过错相适应的赔偿责任，在责任履行的顺序上应当体现补充性。这里对垫资人的行为的处理是可以比照会计师事务所因虚假验资而承担责任的方式予以处理。

　　2、关于增值税发票的问题。大家在信息中反映这样的问题：(1)原、被告双方长期购销关系，滚动结账，现原告起诉被告归还剩余货款，被告要求原告开全部增值税发票，应否支持?(2)增值税发票能否作为证据证明双方具有买卖关系，尤其是供货方与开票方不是同一单位时，如何认定买卖关系的主体?

　　第一个问题实际是开具增值税发票能否作为单独的诉讼请求?我们认为，开具增值税发票可以作为单独的诉讼请求，属给付之诉，在原告起诉被告支付货款，而被告要求原告开具增值税发票时，被告的请求构成反诉。这里需注意两个问题，其一，如果合同中明确约定应开具增值税发票的，没有开具的，则构成违约，被告可以未开票对抗而不支付货款;如果在合同中未明确约定应开具增值税发票，开票行为属于合同的附随义务，被告不能以原告附随义务的没有履行为由对抗而不履行自己付款的合同义务;其二，对于要求开具增值税发票的诉讼请求，可以按应抵扣的金额为依据计算诉讼费，拒不开具增值税发票的，应向对方支付相当于抵扣金额的款项。

　　第二个问题，涉及发票的证明力问题。我们认为，所谓发票是指在买卖商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。是记载相关主体经济往来的商事凭证的一种，能够证明的是相关主体之间款项收付和资金的流向。另外，按《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，作为增值税征税范围内的销售货物，包括一般的销售货物，视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物，是指某些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售，但基于保障财政收入，防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑，税法仍将其视同为销售货物的行为，征收增值税。其中，将货物交付他人代销也是视同销售货物的行为，同样需要开具增值税专用发票。所以不能仅凭发票来认定买卖关系主体，还应结合其他证据综合认定，也就是说，增值税发票甚至不能排他性地证明合同性质必然是买卖合同。所以，不能仅凭增值税发票来认定买卖合同关系的主体，应结合其他证据综合认定。

　　另外，关于增值税发票实践中有这样的情形，当事人约定以不含税的价格购买货物，出卖方也不开票，这时买卖关系是否有效?由于这样约定往往在合同中并没有明确约定，如果买受方事后有提出开票请求，应否支持?我们认为，买卖合同关系本身是有效的，但对于当事人在合同明确约定以不含税的价格购买货物，出卖方也不开票的行为，法院可以税务部门发司法建议，建议对其进行处罚。如果未明确约定(合同中对不含税的价格购买货物，出卖方也不开票的约定未明示)，如果查清当事人有此约定的，因该约定违反法律规定，不应支持其开票的请求，且法院还可以向税务部门发司法建议，建议对其进行处罚，如果不能查清当事人是否有此约定的，可以支持其开票的请求。

　　3、质量异议究竟是构成抗辩还是反诉的问题。抗辩是根据原告的诉讼请求，减少自己的义务;反诉则是一个新的法律关系，是独立的诉讼请求。质量异议应区分是以上何种情形来确认构成抗辩还是反诉，举例来说，如果被告称，因原告所提供的货物质量不合格，所以应当降低价格，这是针对原告要求其付款的诉讼请求而要求减少付款义务的，是抗辩;如果被告称，因原告所提供的货物质量不合格，造成我的损失，原告应当赔偿，这是新的法律关系，是反诉。

　　4、驳回起诉与驳回诉讼请求的问题。这是一个老问题，但实践中二审为此改判的情形仍不在少数，我们认为应严格依照民事诉讼法108条的规定进行审查。如果原告与案件没有厉害关系的，违反该条1款关于原告是与本案有直接厉害关系的公民、法人和其他组织的规定，应驳回起诉;如果原告所告被告不存在或地址不清的，违反该条2款关于有明确的被告的规定，应驳回起诉。如果法院经审查认为原告告错被告的，则应驳回诉讼请求。

　　5、大家在信息中提到这样的问题，农村承包合同案件中，村委会发包，按规定需经村民大会同意，如果未经这些程序发包的，是否有效?我们认为，未经村民大会的批准，村民委员会不具备发包的主体资格，所以有权主张合同无效的应是全体村民。结合农作物的生长周期，如果在1年内，村民没有提出异议的，可以推定发包事宜已经周知，村民对发包已经默认，不能再以未经村民大会同意而主张无效;如果在1年内，村民提出异议的，应认定合同无效，损失应由村委会承担。

　　自今年7月，我庭通知建立民商事审判信息双月报制度以来，绝大多数中院对信息的收集和反馈工作做的比较好，这一工作对于上下级法院的沟通，统一执法尺度有重要作用，对于大家提出的问题我们将进行梳理研究，希望大家把这项工作继续认真做好。