论超过诉讼时效债权的再救济

　　诉讼时效制度之死

　　——论超过诉讼时效债权的再救济(全面修订版)

　　作者：余秀才[[1]]

　　摘要

　　义务人提出诉讼时效问题以抗辩且拒绝调解，导致法院驳回权利人诉讼请求，从此，使义务人可无限期占有、使用涉案财产权并获得收益，故义务人拒调时效抗辩之行为，侵犯了权利人的财产所有权，构成不当得利，涉嫌侵占。针对之，应赋予权利人再起诉之救济权利。

　　关键词

　　诉讼时效抗辩、拒绝调解、拒调时效抗辩、提醒权

　　引言

　　因我国未规定时效消灭实体权利之制度，故法院判决驳回权利人诉讼请求后，权利人虽败诉却永远是财产权所有者，义务人虽永远无法取得财产所有权，却可无限期占有、使用该财产并获取收益。诉讼时效制度除了能为国家及法院推卸责任找到一个冠冕堂皇的借口外，还剩什么?改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。

　　笔者作为基层法院第一线的法律工作者，睹大量权利人败诉后欲哭无泪、求助无门之情形，同情心油然而生，维护社会公平的正义感迫使笔者去思考如何更好、更有效地维护权利人的利益，在现有的法律框架下为权利人寻找到一条再救济的途径。

　　一、我国诉讼时效制度的现状、缺陷、影响

　　(一)诉讼时效制度概说

　　时效制度起源于罗马法，《十二铜表法》就有这样的规定：“凡要式转移物没按规定方式转让的，受让人继续占有不动产两年，动产一年而取得所有权”，这是对取得时效的最早规定，之后又确定了消灭时效[[2]]。1922年苏俄民法典扬弃了资本主义国家民法中关于时效制度的规定，将传统上的“消灭时效”进行修改，首创“诉讼时效”制度[[3]]。“中国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采时效取得制度，其主要理由在于，立法者认为取得时效承认非所有权人可以基于占有取得他人所有权，从而与社会主义国家提倡的拾金不昧、公物还家的传统美德不符。”[4]故无论经过多长时间，物的占有者均不应取得所有权，义务人均不应免除偿还义务。在此观念影响下，我国民法通则亦未采纳时效取得制度，仅规定诉讼时效制度。

　　(二)诉讼时效制度的众多缺陷

　　1、举证责任分配上属过错推定。诉讼时效制度系基于民事权利可抛弃之假设而设立，即权利人在一定期限内不主张，则推定放弃。这种推定是建立在权利人举证不能则推定权利人“怠于”行使权利基础之上的。依照“谁主张谁举证”的原则，立法是否也应当对这种推定举证呢?建立诉讼时效制度的内因是“法律不保护懒惰者”，但你凭什么说人家是“懒惰者”、是“怠于”?

　　可见，诉讼时效制度对权利人适用的是“主观上存在怠于”的过错推定原则。而现实中权利人表示非“怠于”的意思表示方式复杂多样，电话、传真、短信、电子邮件、腾讯QQ、上门追索等，却几乎无法举证。实务中，大量超过诉讼时效的案件，均非权利人怠于行使权利所致，乃证据不足而败诉。即权利人更多的非“怠于”之故意，而是“无知”之过失。

　　2、维持既定法律秩序系伪命题。王利民、王轶等民法界专家均认为诉讼时效制度具有“维持既定法律秩序”之功能[[5]]。但依现有制度，实体权利永不消灭，法院虽驳回权利人诉请，但权利人仍可无限期、无限次地向义务人追讨，“维持既定法律秩序”之功能从何谈起?

　　3、义务人胜诉却不能免除偿还责任。社会上通行的理解是，权利人败诉后，义务人可不再履行，王利民甚至认为仅超过诉讼时效，义务人就“产生拒绝履行的抗辩权”[[6]]，笔者认为，该理解值得商榷。从实务中看，任何一份判决书都只会说“权利人的债权已超过诉讼时效，不受法院保护，故依法驳回其诉讼请求”，而从不会说“义务人欠债不还的行为因超过诉讼时效而变为合法，从而无需偿还”。可见，任一法院判决，均仅审查了权利人的财产权是否受法院保护的问题，而不会去审查义务人欠债不还的行为是否合法，此亦不告不理之原则所致。从法条看，法律只限制了权利人的胜诉权，未赋予义务人权利，更未免除义务，免责事由需法定，“可不再偿还”相当于时效取得，更需法定。

　　4、受宪法、法律保护却不受法院保护。其实，自2004年第二十二条宪法修正案“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”之规定出台后，现行诉讼时效制度就已涉嫌违宪——民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”，而非请求法律保护或法律不予保护。法院保护仅为法律保护之一，而非唯一。然法院乃社会公正之最后防线，法院不保护，何谈国家保护?难道告诉权利人：“你的债权受法律保护，大胆地去向义务人要去吧……”能否?行否?

　　5、法条之间自相矛盾

　　诉讼时效的有关规定与民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：(七)以合法形式掩盖非法目的的;”之规定相矛盾，义务人提出诉讼时效以抗辩，并请求法院驳回权利人诉请时，如权利人主张义务人看似合法的“提出诉讼时效的行为”，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，从而请求法院认定该行为无效，依然判决支持其诉请时，法院该怎么办?我们会发现无论判决支持哪方，都可能违法[7]。

　　6、将纠纷推之于法院门外。因权利人实体权利永不消灭，无法实现维护既定法律秩序稳定的作用，使财产权长期处于不确定状态，且不仅在时效期限内存在，超过时效后亦存在，甚至在法院驳回权利人诉请后仍存在，为社会不稳定埋下祸端。正如学者马俊驹、余延满所说：“人民法院无法律依据对争议的产权归属问题作最终裁决，而只能判决驳回权利人的诉讼请求，这无异于将矛盾推之于法院门外，这可能使矛盾激化，不利于维护正常的社会、经济秩序”[8]。

　　(三)诉讼时效制度的消极影响

　　1、宏观方面的影响。

　　(1)立法层面的影响。诉讼时效制度违背中国伦理道德，超越国情、民情的历史阶段。在国外，时效制度从罗马法确立已两千余年，故有其适用的传统基础、民情基础。我国则完全不同——马俊驹、余延满认为，古中国也曾有过关于时效的零星规定，如：北魏孝文帝时规定：“所争之田，宜年限断，事之难明，悉属今主。”这是类似于取得时效的规定。《宋刑统》规定：“百姓所经台府州县远年债负事，在三十年以前，而主保经逃亡无证据，空有契书者，一切不须为理。”这是类似于诉讼时效的规定。[9]笔者认为，不应牵强地将此理解为时效制度，此乃查明案件方法也，属据举证责任而断案——前者为原告缺乏证明其为田产权人之证据，致“事之难明”，才将田断给今主，言外之意，如有证据并可查明，田应归原主，岂是时效取得?后者从“主保经逃亡无证据”看，属借款人及保证人均逃亡，致无法核对契书真实性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契书真实性，应支持，岂是时效消灭?笔者认为，两者均属特例，而时效制度应为常态制度，故应认定古中国无时效制度。故传统观念认为“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”，此观念影响中国民众几千年，根深蒂固，诉讼时效制度把传统道德观念瞬间推翻，这一法律移植有考虑欠周之嫌——中国幅员广阔，国情、民情极为复杂，法律的滞后性、普法工作的落后性本身已大大制约了这一制度的推广和普及，加上上述传统观念及中国民众厌诉心理的影响，使通老百姓极不适应，致实务中超过诉讼时效的案件比比皆是。

　　(2)社会层面的影响。因义务人提了诉讼时效问题以抗辩，法院就不支持权利人的诉请，久而久之，义务人形成错误理解，认为对超过时效的债务可不偿还，侥幸心理滋长，甚至不惜温言软语、连哄带骗、日复一日地推脱，一旦拖过诉讼时效，立马翻脸不认人。人性本有贪婪一面，中国普通民众爱贪便宜，当己欠债不还而权利人却无可奈何、无技可施时，义务人不仅会心安理得，使其负罪感、内疚感消失殆尽，且会洋洋得意，不可避免地会向周围的亲戚、朋友、同事大肆宣扬己之拖债、躲债最后脱债的技巧，不断侵蚀、渗透、削弱和消灭着中国民众的诚信观念。此现象大量存在，使法律所具之指引、评价、预测和教育作用完全指向了相反的方面，产生极其重大而深远的负面影响，诉讼时效制度的缺陷以及对该制度的错误理解，整个社会的危害罄竹难书，对司法公信力的危害罄竹难书。最令人堪忧者，此情况还在继续。改革开放三十年来，常有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，笔者认为，此制度虽非罪魁祸首，但至少难辞其咎。

　　2、微观层面的影响，主要体现在对权利人的影响上。超过诉讼时效的财产权受法律保护，却不受法院保护，使得诉讼时效制度成为让权利人哭笑不得的制度——拿到法院驳回其诉讼请求的判决书，无疑就等于宣判了涉案财产权的“死刑”，只能欲哭无泪、救济无门、自认倒霉。连死刑法律都还规定死刑复核制度，甚至在执行死刑前如果发现有问题的，都还可以停止执行，重新审查，但对诉讼时效，法律对权利人却仅以一纸判决书了之，未再规定其他再救济的途径，任权利人自生自灭，这未免太残酷了。老百姓求助无门，难免四处苦诉法院不公、法律不公，二十几年来，此类案件和当事人数不胜数、星罗棋布，充斥大江南北、长城内外、城市乡村，好事不出门，坏事传千里，对司法公信力的影响……笔者不堪下笔。很多专家学者、在校学生对这个问题不屑一顾，系纸上谈兵，不了解普通老百姓的疾苦，无切肤之痛。

　　二、义务人诉讼行为的可罚性分析

　　(一)传统救济的现状

　　传统救济，即现行的救济方式和途径。传统救济中，对超过诉讼时效的权利人的起诉，有以下结案方式：

　　1、义务人未提出诉讼时效问题

　　(1)缺席审理。义务人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩状的，或虽庭但未经法庭许可中途退庭的，均视为义务人放弃答辩、抗辩和质证权利，依《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称时效新解释)第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，法院可径行判决义务人承担责任。

　　(2)或调或判。义务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问题以抗辩，法院可调解，调解不成径行判决义务人承担责任。

　　2、义务人提出诉讼时效问题

　　(1)调解。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，但最终调解结案。

　　(2)撤诉。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，权利人觉得自身证据不足，向法院申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。

　　(3)判决驳回权利人诉讼请求。义务人提出诉讼时效问题以抗辩，且拒绝调解，法院最终只能驳回权利人诉请。

　　很明显，会导致权利人败诉的、有必要再救济的仅第五种结案方式，前面四种结案方式本文均不讨论，仅讨论第五种结案方式中义务人的行为是否可罚的问题。为方便叙述，笔者先引入一个概念：拒调时效抗辩——此系为叙述方便而创之组合词，指权利人起诉后，义务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为后果必致法院判决驳回权利人诉请，是第五种结案方式的唯一成因。

　　(二)诉讼行为的可罚性

　　刑法第六章第二节“妨碍司法罪”规定有十余种诉讼中的可罚行为，可见诉讼中的不当行为可引发另一案件。民诉中是否亦然?然也，如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定之情形，依不告不理原则，如申请人的财产保全申请确给被申请人造成损失，亦应另行起诉。

　　(三)义务人是否享有诉讼时效抗辩权?

　　关于此，理论界颇有争议。1、隐藏的否定观。梁彗星采“诉权消灭主义”[10]，认为超过诉讼时效的，胜诉权消灭，至于义务人是否取得拒绝履行抗辩权未见论述。但从其主张“诉权消灭主义”看，应否认“抗辩权发生主义”，故应视为其否认义务人取得拒绝履行抗辩权。2、明确的肯定观。魏振瀛采“抗辩权发生主义”，认为“中国立法和司法解释采抗辩权发生主义”[11]。王利民认为诉讼时效期限届满后，义务人取得时效利益，可以不履行义务，“诉讼时效届满后，作为时效完成的直接效果是义务人取得时效抗辩权”，且该时效利益受法律保护[12]。持同样观点的还有杨立新、王轶、程啸等人，主张“本书认为，诉讼时效届满的后果应采纳抗辩权发生主义”[13]。3、隐藏的折衷观。马俊驹、余延满认为“诉讼时效完成的效力是导致抗辩权的发生，而一旦义务人行使了抗辩权，则导致请求权的消灭”[14]。从该论述可看出，该观点认为义务人仅取得程序上的抗辩权，可导致权利人请求权消灭而败诉，但未取得实体抗辩权。

　　笔者认为，梁彗星的观点最符合中国诉讼时效制度的现状。主张义务人有诉讼时效抗辩权值得商榷。

　　第一，因中国未规定消灭实体权利，故义务人不可能享有拒绝履行抗辩权。

　　第二，时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度，后又规定了时效消灭制度，依照该两种制度，超过时效的，权利人丧失所有权，义务人取得所有权，故实际上赋予义务人不偿还、不返还之权利，义务人当然可享拒绝履行抗辩权。德国甚至直接规定了“时效完成后，义务人有权拒绝给付”，故国外主张存在时效抗辩权有可能成立。

　　第三，诉讼时效抗辩权在中国无法理依据。皮之不存，毛将焉附?因中国未规定时效消灭实体权利，故在中国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进中国，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依中国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据的权利，故笔者认为，此仅为提醒权[15]。如系抗辩权，那所指对象为何?难道是义务人可不偿还?

　　第四，诉讼时效抗辩权在中国无法律依据。王利民等人一方面承认超过诉讼时效后权利人实体权利不消灭，另一方面又主张义务人取得拒绝履行抗辩权，那将置权利人实体权利于何地?将置2004年第22条宪法修正案“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”之规定于何地?且此主张相当于给义务人无偿占有、使用权利人财产权并获取收益之行为披上合法外衣，与“不主张不劳而获”、“拾金不昧”、“物归原主”的社会主义传统道德观念不符，违背当初立法者们创立诉讼时效制度的初衷和精神，且违宪。抗辩权，需法律明文规定，如合同法中的先(后)履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权、担保法中一般保证责任人的先诉抗辩权等。而从民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定看，仅规定“人民法院不予保护”，仅限制了权利人的权利(胜诉权)，未授予义务人抗辩权。

　　第五，该提醒权，指向法院，目的和结果都是消灭胜诉权。抗辩权必指向对方当事人，目的是削弱、抵销财产权或拒绝、迟延履行。

　　第六，抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且权利人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。抗辩权则不受此限，甚至从债权成立时就可能成立(如一般保证人的先诉抗辩权)。

　　综上，在中国，“诉讼时效抗辩”系假命题，非义务人享有之抗辩权，认为系抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量仅为“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调时效抗辩”这一表述，乃为方便理解和叙述也。

　　(四)拒调时效抗辩行为的违法性

　　法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[[16]]。拒调时效抗辩由提诉讼时效问题和拒绝调解两个行为构成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已成为稍有法律常识的人都知道的制度。故对已过诉讼时效的财产权之诉，义务人都会提诉讼时效问题，哪怕仅为诉讼策略，也是义务人的权利，让义务人不提缺乏期待可能性，故该行为并无不当。法院调解也应当以自愿为原则，义务人不愿意调解似乎亦无问题。但当两个行为组合在一起时，是否还合法呢?笔者分析如下：

　　1、给义务人下套。其实可通过在庭审时向义务人提这样一个问题来解决：“既然义务人认为涉案财产权已经超过诉讼时效，那义务人还想不想偿还(或返还)?”由前所述，财产权虽过诉讼时效，但仍受法律保护，如义务人的回答是“不想再偿还了”，那么义务人的这一意思表示是否违法?笔者认为，毫无疑问，对仍受法律保护的、义务人仍应履行的义务，义务人凭何不履行?故无合法根据。

　　如义务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还?”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了;其次，既然义务人都表示还愿履行，并通过庭审笔录的形式将此回答固定，则依时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，义务人所提出诉讼时效问题以抗辩还有效吗?法官可直接判决义务人履行。

　　故，此系法官庭审技巧问题，法院可通过向义务人提此问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，把所有因诉讼时效而驳回原告诉请的案件都变成是因义务人的第一种回答所致的案件[[17]]。

　　2、以合法形式掩盖非法目的。义务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：(七)以合法形式掩盖非法目的的;”之规定，可认定拒调时效抗辩行为无效，不能产生义务人所期望的法律后果，从而仍直接判决义务人承担清偿责任。

　　3、违反诚实信用原则。中国民间有句谚语：有借有还，再借才能，有借无还，再借不能。这体现了最简单、最朴素的诚信观。拿最常见的免费物品借用和无息民间借贷合同来说，借期届满后，基于诚信原则，义务人亦有主动归还、偿还之义务，现实中绝大多数交易也以义务人主动履行为常态。现义务人违反诚信原则，非但不主动履行，在权利人起诉后还要援引时效抗辩，迫使法院只能驳回权利人诉请，致过了时效尚可逍遥法外，不受法律规制。尽管法国民法典规定不得对义务人“授用恶意的抗辩”，尽管德国、台湾的民法典明文规定“义务人得拒绝履行”，似乎为义务人援引时效抗辩披上合法外衣，但从自然法的根本属性上看，却永远无法改变违反诚信原则的本质，深陷不诚信的桎梏。

　　4、违反禁止权利滥用原则。根据禁止权利滥用原则，民事主体在行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人的利益。因法律允许其援引时效，义务人就为己私利，置诚信原则于不顾，表面上看合法，但从自然法角度看，仍系违背一切作为正直的人的正义和良知的行为，仍无法摆脱违反“禁止权利滥用原则”的阴影。

　　综上，笔者认为，拒调时效抗辩是一种新的、独立于原财产权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢?下面本文将进行具体分析。

　　三、再救济的可行性论证

　　笔者认为，针对义务人拒调时效抗辩之行为，权利人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。

　　(一) 侵权之诉的可行性论证

　　民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为;2、行为人的行为违法;3、发生了损害结果;4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调时效抗辩的行为是否属于侵权行为。

　　1、拒调时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故可认定拒调时效抗辩行为系民事法律行为。

　　2、仅因义务人提了时效问题而认定其主观有侵权的故意是不够的。依自愿调解原则，拒绝调解是当事人的权利，本身亦合法、无可厚非。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已论述过，通过法官的庭审技巧，可把这两个行为组合而成的“拒调时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为义务人作出“不想再偿还了”的回答的案件。

　　3、谈到损害结果，义务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭财产权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回权利人的诉讼请求，故义务人拒调时效抗辩的行为侵犯了权利人的权利，使权利人有可能无法追回，从而使义务人可以无限期对涉案财产权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了权利人对财产的这三种权利。

　　4、至于拒调时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。

　　5、即使义务人利用诉讼技巧来规避本文(具体的规避技巧下面会论述)，从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。

　　综上，笔者认为，义务人的拒调时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，权利人可再提起侵权之诉。

　　(二)不当得利之诉的可行性论证

　　依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定义务人是否构成不当得利要件主要在于：1、义务人是否获利?2、义务人获利是否有合法根据?

　　1、关于第二个问题，本文不赘述，如义务人确因该行为获得利益，则肯定“没有合法根据”。或许有人会说驳回权利人诉请的判决书就是合法根据，其实系误解，因权利人仍是实体权利享有者，且该判决书不可能确认义务人拒调时效抗辩行为合法。

　　2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，义务人提诉讼时效抗辩后，必致法院判决驳回权利人的诉请，之后权利人不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对权利人财产权的保护变得形同虚设、苍白无力，权利人唯一可以希望的是义务人有一天会良心发现。此时，义务人是否获利?答案无疑是肯定。

　　首先，从驳回权利人诉请的判决书生效之日起，义务人实际上获得了涉案财产权的无限期占有、使用和收益的权利。

　　其次，义务人获得期限利益。权利人虽然可以随时向义务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案财产权所带来的期限利益。说具体一点，就是义务人占有涉案财产权，等于使用无息贷款，故义务人实际获益了利息。

　　综上，笔者认为，因义务人的拒调时效抗辩导致权利人败诉的，义务人从判决书生效之日起构成不当得利，权利人可再提起不当得利之诉。

　　第三，关于权利人是否有损失，这毋庸置疑。

　　(三)侵占罪自诉的可行性论证

　　刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：

　　1、主观方面。由前所述，拒调时效抗辩是因为义务人明确回答“不想再偿还”所致，故义务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

　　2、从客观方面看，权利人起诉，已明确向义务人表达了主张权利的意思表示，义务人拒调时效抗辩的行为，完全可认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，义务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。这不难解决，首先，义务人非财产权人，无实体权利;其次，义务人占有该财产;第三，被起诉而拒不退还，且有明显不想退还的意思。此三点足以认定构成侵占罪。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。

　　3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调时效抗辩中，义务人侵犯的是权利人的财产权，具体表现为对债权所涉财产的占有、使用和收益的权利。

　　4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉财产权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案(现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件)，所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的财产权，在法院驳回权利人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故提起侵占罪自诉无任何问题，且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。

　　5、至于侵占罪的其他构成要件(如犯罪主体、排除事由、数额等)，因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

　　综上，笔者认为，针对义务人的拒调时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

　　四、再救济中可能存在的问题

　　(一)本文的软肋

　　本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调时效抗辩的构成完全建立在法官向义务人所问的一个二难问题基础上，即法官给义务人下套。事实上，义务人可通过诉讼技巧来规避之，这似乎就成了本文的软肋。

　　1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢?法律无具体规定。依民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，义务人有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒答。故规避方法之一即沉默，拒答法官的提问。方法之二，原理相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。义务人如按此做，本文似乎面临倾覆之危险。

　　2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案;而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。义务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：权利人可在第二次的起诉状中说：“因为义务人的(上述)规避行为，权利人有理由认为义务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查。至于权利人的该主张是否成立、义务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，权利人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，义务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问义务人该如何证明?恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、权利人的目的即达到。否则，对义务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

　　综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

　　(二)关于一事不再理

　　本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一财产权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则?其实该观点系对本文的误解：

　　1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。权利人第一次起诉的标的是权利人与义务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他财产权债务关系(以后甚至可能是物权关系)。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权(以后可能含物权)，后一个诉针对的是行为——拒调时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。

　　2、第一次起诉的作用。笔者认为，权利人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要义务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现完全不同，生效判决书即既遂铁证，受理后再清偿的，仅为积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。

　　3、责任竞合三选一。笔者认为，再救济的三种诉针对的均是义务人的同一个行为——拒调时效抗辩行为，故属于责任的竞合，权利人只能择一行使。

　　(三)再救济之诉的时效问题

　　写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下：

　　1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。

　　2、关于再次超过诉讼时效的处理。笔者写作本文的初衷，在于为超过诉讼时效的权利人们寻找一条再救济的途径，再给他们一次机会，从而实质地维护社会正义和公平，同时也弥补诉讼时效制度之不足。如此费尽心机、苦心竭力，是考虑到权利人第一次超过诉讼时效可能是过失，即可能是缺乏证据意识、自我保护意识，或者不知道保存和取得证据的途径和方法，但权利人第二次再超过诉讼时效的话，则只能是怠于行使权利了，甚至可认定为抛弃其财产权。故笔者认为，本文所述的这三种诉的诉讼时效还应当是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。法院受理后三种诉后，经审查一旦发现从第一次判决书生效之日起已超过两年、五年(侵占罪)的，可进行调解，调解无效的，应判决驳回权利人诉请。

　　3、笔者认为，如权利人第二次再超过诉讼时效，义务人可彻底免除清偿义务。理由是：权利人只能是故意“怠于”行使权利，也应认定为故意(受到威胁、胁迫或者人身强制的除外，实务中权利人几乎无法证明，除非义务人构成犯罪被公安机关立案追诉)。而在民事中，权利可放弃，创设诉讼时效制度，是基于权利人未在规定期限内主张权利则视为抛弃这样一种假设，第二次再超过诉讼时效，使抛弃权利不再是假设，而是客观事实，根据意思自治原则，法律应予准许，故义务人应免除清偿责任，法律(而不是法院)对权利人的该财产权也不应再保护(但义务人自动清偿的仍应准许)。故笔者认为，在判决驳回权利人诉请的同时，还应认定义务人已取得涉案财产的所有权，以彻底解决财产权之实体争议，彻底改变以往将纠纷推之于法院门外置之不理的格局。可见，本文不会导致本文所述的三种诉无限循环。

　　4、笔者还需特别指出，考虑到整体公平性及合理性，笔者认为，还有必要为权利人提起第一次财产权追索之诉规定一个时效，这个时效为原财产权第一次诉讼时效届满之日起两年内，并且该两年还应当是不变期间，不应当适用中止、中断和延长的规定。换言之，笔者认为，如果权利人在诉讼时效届满之日起两年后再提起财产权追索之诉的，法院依法应当受理，但不应依本文之理论引发后一次的三种诉;或可区别不同情况予以处理：(1)考虑到刑事责任的严厉性，故仅有过诉讼时效后6个月内起诉的，方可引发侵占罪自诉[[18]]。(2)仅在过诉讼时效后一年内起诉，且仅在第一次起诉的判决书生效后六个月内，方得提起侵权之再救济诉讼，并有权要求义务人赔偿第一次起诉过程中产生的案件受理费、保全费及合理的律师费、交通费、住宿费、伙食费、误工费等实现权利的费用;(3)无论超过诉讼时效多长时间起诉，均得提起不当得利之再救济诉讼，但该项再起诉权应于第一次起诉救济判决书生效之日起一年内行使，权利人可请求返还的孳息以基础时效[19]期限内产生的为限。该孳息的数额由权利人负举证责任，如举证不能的，按不超过中国人民银行同期贷款利率的标准计算。

　　5、笔者认为，上述立法建议，应该通过立法或者司法解释解决(一般而言应立法，但司法解释亦可，如最高院的担保法解释第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定)。考虑到整体制度的公平性，笔者甚至建议将这三种诉的诉讼时效统一缩短为一年，从第一次起诉的判决书生效之日开始计算。

　　(四)对法院及司法资源的影响

　　依本文的理论，同一财产权，可两次起诉，提起四种不同的诉，似乎增加了法院负担，浪费了司法资源。其实此理解不够深邃：

　　1、义务人提诉讼时效以抗辩的心理分析。义务人之所以敢于作出拒调时效抗辩之行为，原因在于法院判决权利人败诉之后，权利人无技可施，只能对义务人望洋兴叹，故心存侥幸、抱有幻想，将诚信、仁义道德置之脑后，毅然进行之。

　　2、权利人重获主动权。本文面世后，上述情况将彻底改变，义务人行为非但得不到预期的效果，反而可能面临牢狱之灾，彻底打破义务人的心理预期，使其一切的侥幸、幻想都将象肥皂泡一样脆弱，瞬间灰飞烟灭，义务人将面临何种法律后果、承担何种法律责任将完全取决于权利人的决定。

　　3、后三种诉必使义务人绝对举证不能。依本文理论，义务人在第二次的诉讼中，要想证明自己不构成侵权、不当得利或侵占罪，几乎是不可能完成的任务，因为第一次诉讼生效的判决书就是铁证，对于侵权和不当得利，债务或许还可以通过清偿来证明，但对侵占罪，则清偿已然无用。

　　4、返朴归真。可以想见的是，一旦本文的观点得到普遍认同，并在实务中切实实行，则义务人在提出诉讼时效问题时，必将重新衡量自己行为将会带来的风险，试问有多少人敢于以身试法(特别是刑法)?故必将大大减少义务人提出诉讼时效问题的机率，甚至有可能最终消失，或许即使提了也可以通过调解而在第一次诉讼中解决。那么，请问法院的负担到底是增加了还是减少了?司法资源到底是浪费了还是节约了?

　　综上，笔者认为，如果上述的观点均得到认可、建议均得到采纳，将有利于弥补诉讼时效制度之不足。

　　(五)风险预估

　　表面上看，本文解决了一个问题——超过诉讼时效债权的再救济的问题，实质上本文揭示出了很多现行法律中存在的问题，故笔者坚持认为，本文是一篇不能公之于众的论文，一旦本文的内容为公众所知晓，则有下列问题无法解决：

　　问题一，依现在中国的诉讼时效制度，无论权利人的债权超过诉讼时效多少年，都可起诉，法院亦不得拒绝受理，权利人都可适用本文的理论进行救济，从而收回债权。这将致诉讼时效制度因本文而从出台那天起就成了一纸空文。

　　问题二，依民诉法第一百八十四条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出……”之规定，对权利人的直接救济之诉，法院依传统理论判决驳回的案件，只要是最近两年内的，均可依本文的理论以适用法律错误为由申请再审。

　　问题三，虽然从理论上说，本文所述的三种诉应有诉讼时效，但这三种诉，侵占罪自诉可能受五年追诉时效的限制而不会再引发，而两种民事诉讼再次超过诉讼时效的，法院仍无权拒绝受理。受理后，依本文的理论可再进行再救济——即再再救济。将致对民法通则实施以来所有以超过诉讼时效为由判决驳回的案件来个大盘点、大翻案。

　　不谋万世者，不足谋一时，不谋全局者，不足谋一域[1]。中国幅员辽阔、人口众多，基层法院、中级法院星罗棋布，超过诉讼时效的债权的权利人多如牛毛，精通法律的律师亦比比皆是，故在不远的将来完全可能暴发全国性的危机——当超过诉讼时效的权利人们依本文理论提起的再救济之诉雪片般地冲击各基层法院、各中级法院甚至各省高院时，当各种申诉潮水般地冲击各中院、各高院、各省检甚至最高院、最高检时，当各种上访冲击各国家机关时，必生诸多社会不稳定因素，如被境外敌对势力利用，则后果更加令人堪忧。这已经不仅仅是影响司法公信力的问题了。

　　五、法院的任务与使命

　　依照最高院证据规则第九条第一款第(四)项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。所以笔者前面才会说权利人第一次起诉的全过程，即第二次起诉所依据的证据的形成过程，判决书就是最终证据。义务人是否构成拒调时效抗辩，是本文立文之本、根基所在，故法院在本文所论述的再救济途径中扮演着极其重要的角色：

　　(一)今后法院的任务

　　之前法院在审理案件时，一旦审查确已超过诉讼时效，在判决书中就往往只论述与诉讼时效有关的内容，对财产权的类型、数额、双方及案外人是否有争议等内容不再审查和论述，甚至连财产权的真实性及客观存在性的审查都有可能省略。之前，此处理无可厚非，因为这对支撑起“驳回权利人诉讼请求”这一结论已经足够。但今后不行了，法院应当且有能力查清事实，将涉案财产权直接转化为可直接给付的人民币数额，并确定义务人应当清偿的具体数额(如交通事故案件)，在此基础上再驳回权利人的诉讼请求。

　　(二)此为法院的法定义务

　　民诉法第二条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”，表面上看，笔者引号中的内容是民诉法的任务，仔细思之，其实不然，既然民诉法是用来保证法院做这些事的，难道这些事还会不是法院的法定义务吗?

　　综上，笔者认为，将所有义务人提出诉讼时效问题的案件，都过滤成并最终定性为因义务人的拒调时效抗辩行为所致的案件，不仅是法院和法官的法定义务，同时也是党和人民赋予法院和法官的义不容辞的责任和使命。

　　结语：

　　任何专家、学者、任何人都可以不认同本文的观点，对本文不屑一顾，但有两种人不会——那就是权利人和律师。对权利人而言，本文岂止是救命稻草?简直如获至宝、重获新生!律师就更不用说了，本文将带给他们无穷的财富[[20]]。利益之所在，就是动力之所在。全天下超过诉讼时效的权利人都不知道有多少，可以想见，在不远的将来，本文将大放异彩。当权利人和律师们依据本文的理论和观点向法院提起本文所述的这三种再救济之诉时，法院可以不受理吗?如不受理，权利人要求出不予受理的裁定，法院有勇气出吗?依民诉法第一百四十条之规定，该裁定可上诉，接受上诉的法院又有勇气维持原裁定吗?权利人对二审裁定不服，依法还可申诉，当权利人们的申诉雪片般冲击各省高院、高检、最高院及最高检时，两院又该怎么办呢?这些问题就留给具体的法院和承办法官去处理和思考吧，毕竟笔者只是小小的审判员。

　　[1] 清，陈澹然《寤言二·迁都建藩议》。

　　[[1]]云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

　　[[2]]参见陈朝璧：《罗马法原理》，上册，322页，台北，台湾商务印书馆，1965。

　　[[3]]参见王利民：《民法总则研究》，707页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版

　　[4] 参见《中国民法》，佟柔，第603页。参见同上书第708页。

　　[[5]]参见王利民主编，王轶、姚辉、房绍坤、郭明瑞、杨立新参与撰写的《民法》，217页，中国人民大学出版社，2005年5月，1版。

　　[[6]]参见王利民：《民法总则研究》，745、746页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

　　[7] 详见笔者的另一篇论文《诉讼时效缺席之死二——再论超过诉讼债权的救济》，笔者已发布于网上，百度一下可看到。

　　[8]马俊驹、余延满著，普通高等教育“十一五”国家级规划教材，《民法原论》，法律出版社2010年9月第4版，第244页。

　　[9]马俊驹、余延满著，普通高等教育“十一五”国家级规划教材，《民法原论》，法律出版社2010年9月第4版，第243页。

　　[10]梁彗星著，普通高等教育“十一五”国家级规划教材，《民法总论》，法律出版社，2007年7月第三版，第241页。

　　[11]魏振瀛主编，《民法》(第四版)，面向21世纪课程教材，北京大学出版社，2010年7页第4版，第193页。

　　[12]参见王利民著，《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年12月第1版，第712至714页。

　　[13] 王利民、杨立新、王轶、程啸著，《民法学》，法律出版社2008年2月第2版， 第157页。

　　[14] 马俊驹、余延满著，普通高等教育“十一五”国家级规划教材，《民法原论》，法律出版社2010年9月第4版，第247页。

　　[15] 提醒权未见载于任何法学著作，系笔者新创，其意思根据字面理解即可。

　　[[16]]王利民：《民法总则研究》，713、714页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

　　[[17]]如果庭审法官怠于提这个问题，债权人也可以在征得法官同意的情况下向债务人提问，并有权要求书记员如实记录。

　　[[18]]这是一个非常矛盾的问题，刑事责任具有严厉性，应严格限制其适用，笔者才会提出此建议。但如果债权本身就是因不当得利或保管合同而产生的返还请求债权的话，本身就可以独立提起侵占自诉，超过民事诉讼时效，不影响刑事追诉时效，故笔者的该建议等于修改了刑法。笔者认为，刑法中未单独规定自诉案件的诉讼时效，本身就存在一定缺陷，将所有自诉案件的时效统一修改缩短为两年亦无不可。

　　[19] 基础时效，系笔者所新创名词，即指现行之诉讼时效。

　　[[20]]据笔者所知，风险代理最高可提成标的额的30%以上。