律师参与银行放贷法律审查的必要性和可行性

　　律师参与银行放贷法律审查的必要性和可行性

　　放贷是金融机构日常业务之—，信贷资产质量的高低，不仅关系到金融机构自身的存在和发展，也关系到全社会经济的稳定，对于当前的金融机构来讲，努力提高信贷资产质量，不仅是贯实落实中央关于金融业要防范和化解金融风险精神的基本要求，也是金融机构健康、持续发展的根本保障。

　　金融机构在贷款业务中可能出现的风险，可以概括为法律风险、商业风险、政治政策风险等。所谓法律风险，我们认为是由于有关主体、抵押财产和质押财产等的法律文件不真实、条款不完备、条款不合法等导致银行受到损失或要承担法律责任的风险。法律风险则可通过放贷审查环节的人为控制加以防范和避免。纵观国外金融机构控制和防范法律风险的成功经验，利用律师在法律专业知识面的优势及独立、客观、公正地发表律师意见的特点，将放贷业务中的文书交由律师进行法律审查，并承担相应责任，是其采取的主要手段之一。

　　本文总结了律师代理大量金融机构追贷案件的诉讼经验，概括出多种贷款方式的主要风险点，并在此基础上，分析律师介入银行对贷款业务进行法律审查的必要性、可行性和具体的工作内容。

　　一、银行贷款的风险点

　　根据承办收贷诉讼案件的实践经验，我们把信用贷款、保证贷款、抵押贷款及质押贷款中比较容易出现、常见的风险点归纳为以下几种情况：

　　1、忽略对借款人和保证人经营状况和保证能力的审查，轻易放贷。一些金融机构向借款人放贷时未认真审查借款人的信用等级，不审查保证人的保证能力，仅凭营业执照的复印件或已失效的副本，甚至轻信借款人或保证人的口头陈述而不作实地调查，就草草放贷。待借款到期，借款入无力还贷金而提起诉讼时，才发现借款人或保证人在借款时早已停产，或处于歇业状态，借款企业或其出资人早已下落不明，保证人也根本无力承担保证责任。

　　2、借款人(或保证人)违约。除借款人(或保征人)故意逃债废债，—般情况下是由于借款人(或保证人)内部管理不善，导致其财务恶化，无法按时归还贷款本息;或者是借款人改变借款的用途，资本难以按时归流。

　　3、保证合同不完备，导致保证人免责。保证人在出具保证函或与贷款银行签订保证合同的实际操作中，可能出现保证合同印鉴不全，保证合同中关于保证的方式、保证期限和保证范围的条款约定不明确或不符合法律法规要求等一系列问题，这些都可能导致合同无效或部分无效，最终导致保证人免责。

　　4、借款人和保证人不具备相应的主体资格和条件。银行未依据《代款通则》、《担保法》对借款人及保证人的资格和条件进行审查，致使根本没有自己的财产或者自己无权处置占有财产的借款人或保征人无力对负债承担责任，贷款失去了依托。

　　5、主债权人与被扔保人协商变更借款合同未经担保人同意，导致担保人免责。表现为：第—，办理借款延期手续时，未经担保人同意，导致担保人不承担担保责任;第二，办理借新还旧手续时，在新的贷款合同的贷款用途—条总是写上“购买原材料”或“流动资金”，这就出现了与实际用途(归还贷款)不符的情况，某些担保人虽然与银行签订了担保合同，但—旦进入诉讼，便以此抗辩，要求免责。

　　6、借企业资产重组进行逃债，将贷款风险留给银行。主要表现是：第一，企业在股份制改组过程中，通过资产剥离方式将优质资产取走，而将那些非经营性资产以及历史包袱包括金融机构债务留在母公司，这就给金融机构收回贷款增加了风险，损害了债权人利益。第二，在公司分立时，往往把银行债务留在没有实力的一方，然后任其破产。第三，在企业兼并过程中，不通知债权人，不落实银行债务，兼并方找出种种理由拖欠甚至拒绝承认银行贷款，直接损害银行利益。

　　7、抵押物、质押物虚假或严重不实。抵押权建立的前提是抵押物必须实际存在，且抵押人对此拥有完全所有权或依法有处分权。实践中由于所有权的确定，是项比较复杂的、政策性很强又涉及多个部门的事情，行政管理部门的工作失误和漏洞给一些蓄意骗取银行贷款的不良分子提供了可乘之机。例如虽有房产证但无房产或虽有存单但无存款等，都是抵押物和质押物不实或瑕疵的表现。

　　8、未办即有关抵(质)押登记手续。我国担保法第42条、第78条、第79条规定一定范围内的财产或权利抵押或质押时，双方当事人不但要签订抵(质)押合同，而且还要办理抵(质)押登记，否则抵(质)押合同无效。实践中，有的未办理抵押登记;有的是在办理登记时遇到障碍，以后又再未补办登记;有的是登记部门不规范，或还未开展登记业务;有的是银行委托借款企业负责做登记手续，借款企业没有做，或做了假登记。

　　9、将共有财产抵(质)押，而未征得共有人同意。以共有财产抵(质)押的，按照共有财产共则处分原则，应该征得各共有人的同意才能设立，否则抵(质)押无效。

　　10、以他人财产抵(质)押，未经财产所有人同意。实践中，有的以欺骗手段骗得他人财产，并假冒他人之名抵(质)押。有的虽同意并提供其财产让他做抵(质)押，但未办理有关手续。一旦要处理抵(质)押物时，便假托自己不明真相，否定自己曾同意抵(质)押。

　　11、以单位已进行房改的房产抵押，使抵押权的实现受到阻碍。根据我国房改的有关政策，房改以后的房屋产权会出现两种情况：一是房屋产权证反映的是单位所有，但实际所有权已是个人。二是房屋产权证反映的是个人，但由于有的单位对房改的房产还做了内部规定，使个人不具有全部的所有权，也没有处分权。

　　12.资产评估水份大，导致抵(质)押物不足值。有些借款人为了多贷款，利用各种手段尽量争取将抵(质)押物价值抬高，有些中介评优机构不规范竞争，造成目前资产评估水份大的情况大量存在;使抵(质)押物不足值。

　　13、因主合同无效，导致保证合同、抵(质)押合同无效，担保人或者免责，或者只承担—定的赔偿责任。

　　另外，一套班子几块牌子，多头套取银行贷款及信贷工作人员与借款人内外勾结，提供虚假材料，骗取贷款，也是银行贷款的风险。

　　二、律师参与银行放贷法律审查的必要性

　　在经济飞速发展、金融业务不断椎陈出新以及立法更加趋于严密和严厉的今天，律师介入金融机构放贷业务，不仅是规范金融业务操作的需要，也是保护金融机构自身利益，化解风险的有效途径。

　　1.随着我国市场经济的发展、国际经贸合作的增加，新的复杂的融资方式将会大量出现，许多金融行业以前未开办的新的业务、新的问题不断出现，必将涉及—些新的法律问题。金融机构人员受法律知识及精力所限，对这类问题往往缺乏全面和深入的研究，因而难免把握不准或认识有误而导致贷款操作不当，这就会产生法律风险和商业风险。律师作为专职法律工作者，具有较为全面的专业知配及丰富的实践经验，可以协助银行有效地解决这些问题。

　　2、律师对信贷部门的放贷材料进行书面法律审查，使放贷业务增加—层有效保障，从而避免由于信贷部门疏忽、不负责任等原因而引发的贷款风险，防患于未然。如果让信贷员既做正常的信贷业务，又担任律师的角色，对其自身业务进行法律审查，由于受思维定势的影响，是难以发现问题的。

　　3、由律师对金融机构放贷材料进行法律审查，不仅可以使信贷人员腾出时间和精力进行商业风险的调查和分析，降低放贷的商业风险，而目还可以使分管行长能全面听取意见，放心地签字审批，从而有更多的时间抓管理，提高信贷资产质量。

　　4、立法日趋完备、严密、严厉，无疑给信贷人员、分管行长加重了责任，我国法律明确规定违规、违法放贷不仅要承担行政、经济责任.甚至还要承担刑事责任，从这个角度讲，律师介入贷款审查工作是非常必要的。

　　5、在中国现有的国情下银行自身很难避免人为因素、人情因素的干扰而发生问题贷款，如果律师介入，金融机构可以利用律师事务所作为独立的中介机构的特点，用律师发表的客观公正的法律意见，去排除这些人为因素的干扰。

　　6、由于信贷人员没有能力分担风险，一旦出了问题，银行的损失难以得到赔偿。而律师介入，如出现由律师审查不严而给银行造成损失，律师所可以赔偿。应该说，金融机构让律师介入此项业务，就是为了让律师分担风险、分担责任。

　　三、律师参与银行放贷法律审查的可行性

　　据分析，放贷法律风险多与银行内部人员操作失误有关。人可以导致法律风险，同样，法律风险也可以由人加以控制和防范。专业化分工的初步形成，使律师参与银行放贷法律风险审查成为可能和现实。

　　1.法律风险可以控制。从风险性质上看，由于借款人故意违约或市场的变化等原因造成的商业风险有时很难预先防范控制，而法律风险则是可以提前防范的。只要严格按照法律规定，把所有的与法律有关的放贷资料整理齐备，签署的合同完备合法，贷款过程中涉及的每个交易行为都合法，这种风险是可以由银行自己控制的，而律师作为专业人士可以很有效地帮助银行控制这种风险。

　　2.我国的立法与有关部门鼓励和倡导银行借助中介机构防范风险、提高贷款质量。我国的立法虽然没有明文规定银行必须请律师介入，但有关的立法精神显示了银行必须严格依法贷款，国家有关部门更是强调必须依法贷款，提高贷款质量。而银行与律师事务所这样做正是顺应了这种立法要求及行政要求，这是对银行资产、对工作人员负责的表现，也是银行人员自我保护的一个有效的方法。

　　3.银行有能力支付此项费用。与银行在贷款业务上出现的问题给银行造成的损失相比，其相应支出的律师费是微乎其微的。如按照—个合理的比律支付律师费，从成本上讲，对银行来说，是经济划算的。另外，在这方面也可借鉴国外银行的作法，即由贷款人来承担此项费用。

　　4.社会专业化分工的需要与趋势。专业化分工是在市场经济和法制社会—个必然的趋势，也是许多行业在总结了经验教训后不得不做出的一个选择。律师介入金融机构放贷法律审查事务，是社会专业分工的需要。在许多国家，特别是发达国家，律师介入金融业中的非诉讼法律事务是极其平常的，律师并不是等到银行需要起诉他人或被他人起诉时才介入。这是一种专业化分工的体现，也是银行防范风险的有效方法，这种做法不但利于社会金融秩序的稳定，而且对银行和律师所都有裨益。目前在—些发达的地区与城巾，律师银行非诉讼事务介入已越来越多。中国在许多方面要与国际接轨，金融业与律师行业应当走在前面。

　　四、律师进行书面法律审查的主要内容

　　律师进行书面法律审查，是律师为金融机构提供此种非诉讼服务的全部。在这种服务方式中，律师以独立第三人的身份出现，并介入信贷部门和审贷委员会或分管信贷行长之间，在信贷部门对贷款商业风险调查、分析的基础上，受审贷委员会或分管行长的委托，本着客观、公正的态度，对该笔贷款可能存在的法律风险予以审查，并以最快的速度以书面法律意见书的形式呈报给分管行长，并对其负责。

　　律师对下述内容进行书面法律审查，完全是出于对信贷部门工作的信任，并以信贷人员保证所提供之材料真实为前提。为此，律师进行审查时，不再对信贷部门提供材料的真伪提出质疑，并不负责调查取证和核实。律师进行书面法律审查的主要内容是：

　　1.贷款资料合法性

　　主要审查贷款资料是否齐全，形式是否存在瑕疵，以及是否与现行法律法规相悖等。

　　2.抵(质)押贷款中抵(质)物的所有权

　　主要包括对土地、房屋、车辆等财产所有权的法律审查。

　　3.贷款用途的合法性

　　主要是按照有关的规定对借款者主体进行法律审查。同时，根据国家有关的法律、法令、政策、规定等特定的要求，对借款者将要从事的经营活动的合法性进行审查。

　　4.贷款法律手续的完整性

　　审查的内容主要包括：

　　(1)《借款申请书》上的企业名称是否盖有法人章(企业公章)及法人代表、财务负责人、经办人的名章，《借款申请书》这一借款合同组成部分的法律文件是否有效;

　　(2)《银行借款审批报告》是否全面反映了审批权限的现实制约，审批程序是否符合规定。对于固定资产性质的贷款，其贷款法律手续有特殊规定的，必须按特定的规定办理;

　　(3)《借款申请书》、《银行贷款审批报告书》、《借款合同书》、《借款偿还保证书》、《抵押贷款合同书》和《借款借据》在借款用途、贷款种类、期限、金额、利率、订立日期等要素上是否—致;

　　(4)《借款合同书》、《借款偿还保证书》和《抵押贷款合同书》等法律文件的条款是否符合法律规范的要求。

　　总之，律师参与银行放贷业务的法律审查已经迈出了可喜的第一步，今后，随着实践经验的不断积累，此项业务必将成为一项重要的律师业务。