建筑企业催收工程款面临的潜在障碍与解决第5期

建筑企业催收工程款面临的潜在障碍与解决第5期 依据合法有效的合同，要求建筑工程发包方支付应付的工程款，这在大多数建筑企业看来是肯定应当得到法律支持的主张，付诸实践后却不一定能得到理想的效果。这是因为工程款催收不仅要排除发包方恶意拖欠、逃避债

    建筑企业催收工程款面临的潜在障碍与解决第5期
    依据合法有效的合同，要求建筑工程发包方支付应付的工程款，这在大多数建筑企业看来是肯定应当得到法律支持的主张，付诸实践后却不一定能得到理想的效果。这是因为工程款催收不仅要排除发包方恶意拖欠、逃避债务等“违法障碍”，还要面对其他如商品房购房者的权利、公共利益保护等“合法障碍”，而后者往往是容易被忽视的。
    因此，建筑企业在面对房地产企业甚至是政府拖欠工程款时，除了保存好证据和注意诉讼时效外，还要注意一些其他法律上的限制性规定或其他主体的权利可能成为建筑企业催收工程款面临的潜在障碍，这主要包括：
    一。商品房预售中购房者的权利
    房屋预售，又称期房买卖，是指“房地产开发经营企业将正在建设中的商品房或虽已建成但尚不完全具备交付条件和产权移转条件的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付全部或部分房款的行为。”制度自从在香港首创以来，已经在我国广泛应用，据有关资料统计，在我国房地产开发资金中，预售款已占房地产全部建设资金的50%左右。但随之而来的也有一系列新的问题，尤其是承购人和建筑商的风险问题。因为预售合同签订时商品房并未建成，到建成入住的这段期间可能出现某种原因会导致商品房无法建成或交付，或建成后的商品房存在各种质量瑕疵而使承购人无法实际获得商品房的所有权；对建筑商而言则签订合同的相对方是房地产开发商，然而房屋建成后所有权立即转移给了商品房购买人，而且实际中房地产企业多是将预售作为融资的一种方式，其资金实力往往不足以保证工程款的按时足额支付，出现工程款拖欠后法院也倾向于支持商品房购买者带有人身性质的居住权，而不会支持建筑企业的财产权。
    2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
    有学者将建设工程款优先受偿权理解为法定抵押权，因此，在购房者已经办理了过户手续，取得了房屋的所有权的情况下，法定抵押权就已经消灭了；而在开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续的情况下，房屋仍然归开发商所有，法定抵押权依然存在。在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，优先权就不能对抗买受人。对这一规定，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑时报》的采访时说：这种规定“主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权优于经营权受到法律保护，既是一种通行的做法，也是符合我们国家实际情况的”。[3]但由于这条规定并未对“大部”款项的具体判断比例做出明确规定，对建筑企业来说这样的不确定性是不利的。建设工程价款优先受偿权本是建筑企业催收工程款的有力法律武器，但在商品房预售情形下，建筑企业必须对商品房购买者的权利给予足够的注意，否则将会面对工程款难以收回的困境。
    建筑企业在进行预售商品房建设时应当注意以下几点：
    1.事先对预售商品房开发商的资信状况和信用记录进行详尽调查。开发商选择商品房预售这种形式可能出于多方面的考虑，但在目前情况下，为工程融资是多数情况下大部分开发商的首要考虑因素，因此，如果在商品房预售资金链的某一环节出现问题，往往引发一系列问题，包括工程款的不能及时给付。虽然目前立法和政策对商品房预售的资格审查及开发商的限制不断改进和加强，但难免会有一些资金实力不足的开发商通过商品房预售的方式运作超过自己负担能力的工程项目，一旦出现资金困难，风险多被转移到建筑企业身上。所以建筑企业在承接预售商品房工程项目时，一定要严格审查开发商的资信状况，包括是否取得《商品房预售许可证》等，在明确了风险的情况下充分权衡后再做出决定。实践证明，由律师进行详细全面的专业调查是较为高效可靠的风险防范措施。
    2.对购房者的购房款支付情况的动态信息获取。对商品房的预售合同中购房者的价款支付期限与比例，建筑企业应当给予足够的重视。在确认购房者在工程完工六个月内支付的房款已达到总房款的大部分时，建筑企业应当寻求其他的工程款担保途径，如要求开发商提供其他财产担保或提供担保人等，避免与购房者的利益发生直接冲突。
    二。特殊性质工程
    《中华人民共和国合同法》第286条关于建设工程款优先受偿权的规定中有特殊性质工程的除外规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”对于何为“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的，目前并没有具有法律约束力的解释。参与《合同法》起草工作的民法学者梁慧星认为：“所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。”
    但司法界在此问题的理解上有分歧。有人认为它是指公共建筑，有的认为凡是公共投资的都属于不宜折价、拍卖的建筑工程。还有的认为凡是政府投资的，都不可以折价、拍卖。全国人大法工委副主任胡康生同志主编的《中华人民共和国合同法释义》认为，第286条规定的不宜折价、拍卖的工程是指两种工程：一是由国家计委立项的国家重点工程；二是关系国家根本利益和国防安全的具有特定用途的建设工程，如卫星基地、导弹发射场、空战指挥部等。关于这个问题，还需要立法机构或司法机关做出立法解释或司法解释。因为如果各地法院在适用286条时，对不宜折价、拍卖的建设工程解释过宽，实际上是架空了承包人的优先权。所以，在这个问题上一定要有权威的解释。
    尽管对不宜折价、拍卖的建设工程具体范围现在仍有分歧，但一般均认同此项规定主要是出于公共利益保护的考虑，即在建筑企业合法权利与社会公共利益发生冲突时，此时法律的天平倾向于公共利益一边。然而这样一来，政府拖欠的工程款题很多时候就难以及时催收，这是不利于建筑企业及农民工权益保护的。因此，在目前法律规定还没有修改的情况下，建筑企业尤其是在与政府机关、学校、医院等事业单位签约进行工程建设时，应当注意工程款担保应当是以不属于上述性质的财产进行，或引入担保人，弥补在法律保护途径不足时的自身权利保护。
    三。在建工程中的一些特殊问题
    房屋在建工程，是指房屋不动产自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态。由于在建工程的一些特殊性质，建筑企业在工程在建期间应当注意根据具体情况采取不同的措施保证分期工程款和最终工程款的顺利支付。
    1.工程垫资问题。我国《担保法》贯彻的是房地一致原则，即在建工程所有权人一般认为与土地所有权人一致，即属房地产开发商所有。而垫资虽然是建筑企业长期处于市场弱势地位下的无奈选择，但在法律上一直是被视为建筑市场的违规操作。1996年6月4日颁布的《建设部、国家计委、财政部关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”，并且“今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。”虽然目前学者一般建议采取更务实的态度，即对垫资不能一概否决，如在建筑企业所垫财物已物化为完工工程的一部分时，应尊重事实并考虑合同法的公平原则，应当可以适用工程款优先受偿。但在法律没有明确肯定的情况下，建筑企业减少自身风险的最佳选择还是抵制发包方的垫资要求，以免日后造成难以弥补的损失。
    2.明确工程所需材料设备的所有权。在建筑企业承包工程时为发包方代购所需材料设备时，应当在合同中明确约定材料设备的所有权归发包方所有，建筑企业只是起代理购买的作用。因为材料设备本来就是用于工程建设即为发包方服务的，其毁损灭失风险由发包方承担也较为合理。这样明确了所有权归属后，如果由于材料设备自身原因或不可抗力造成的损失应由发包方承担。
    同时为了避免购买材料设备款项日后难以收回，建筑企业应当注意与发包方约定明确的材料设备验收与付款程序。如承包人为工程购买的材料设备在运抵施工场地后，发包人和工程师应在一个明确的时间段内做出签收或不为签收的决定，同时对价格做出确认，确认后的价格与其他工程款一同分期或单独结算。
    3.在建工程抵押。有关在建工程抵押的规定，最初见于1997年5月9日建设部《城市房地产抵押管理办法》。2000年12月8日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，从而在司法审判实践中承认了“在建工程抵押”。
    由此产生的问题是开发商将在建工程向他人抵押后支付工程款的责任财产减少问题。虽然建设工程价款优先受偿权是优于抵押权和其他债权的，但优先受偿权只有自竣工之日起六个月的时效，如前所述在商品房预售和特殊性质合同中还可能面临无法行使的风险。因此建筑企业对开发商对在建工程进行抵押的行为还是应当保持相当的警惕。而且现在不少开发商要求施工单位垫资，由开发商将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款。这部分在建工程作为债务的担保物，开发商无权将其向银行作抵押，除非征得债权人（施工单位）的书面同意。这就要求施工单位将其工程合同报抵押登记机关和预售登记机关备案，并办理抵押登记，得到法律保护。因为《担保法》规定，未办理抵押登记的抵押合同无效。作为抵付工程款的房产，其物权应属施工单位，但在工程竣工前施工单位并未取得产权产籍的有效凭证，因此，应将工程合同及相关内容报有关部门备案，防止开发商在未取得自己同意的情况下用于抵押、预售，损害自己和消费者的权益。为了保证工程合同及垫资担保或抵付事项合法有效，最好请公证机关进行公证，以最大限度地保护自己的合法权益。
    4.在建工程转让。实践中发包人转让在建工程往往并不通知承包人，这是非常不利于承包人也是不符合《合同法》规定的。笔者认为，发包人在转让在建工程时，应当通知承包人，并在取得承包人同意的情况下同时转让工程价款债务，如果承包人不同意转让，则发包人应与工程受让人在工程价款债务上承担连带责任。
    因为工程价款与在建工程是密不可分的，在债务人无力清偿工程价款时，承包人可以主张《合同法》第286条规定的承包人优先受偿权，但在工程已经转让的情况下是否仍有此优先权法律没有明确规定，从优先受偿权是设定在工程这一不动产上的法定担保权来看，应当具有对抗第三人的效力，即在工程所有权已经转让的情况下仍可主张。但实践中为了纠纷的快速有效解决，在合同中明确要求发包人在转让在建工程时通知承包人，同时转让时由三方当事人对优先受偿权做出明确约定是较为可行的办法。同时为了避免发包人串通他人损害建筑企业的利益，建筑企业应当与发包人约定工程转让必须经过评估，以工程实际价值进行转让。评估中应注意的因素包括：对相关的土地使用权的评估；项目权属；工程进度；销售状况；评估方法等。
    四。工程款支付担保制度
    由于当前建设工程信用体系建立、工程担保工作才刚刚起步，工程投标担保、履约、支付和保修担保管理制度尚不完善，市场主体还不成熟，行为也不规范，缺乏有限的防止拖欠和清欠机制。尤其是对业主支付担保无明确规定，发包商拖欠工程款现象相当严重，造成建筑业中的"三角债"，形成恶性循环，使施工企业效益滑坡，运营艰难。由于建筑企业在市场上的弱势地位，往往只是建筑企业在投标时向发包方提交投标保证金，或在中标后向发包方交纳履约保证金，甚至在工程建设完成后还要扣除一部分保修金，但反之发包方向建筑企业提供工程款支付担保的却很少。这种一开始就确立的不平等地位其实蕴藏着对建筑企业很大的潜在风险。
    因此建立和推行建设工程款支付担保体系，是当前解决工程款拖欠的有力措施，也是健全建筑市场行为管理体制的重要手段。只有在合同签订之初就树立科学合理的风险意识，用法律手段合理分配风险和有效控制风险，逐步建立并完善风险的管理体系，才能保证工程款的及时有保障的支付，促进建筑市场规范有序地发展。因此，在现阶段提高建筑企业风险意识，加强工程风险管理，建立适应现有体制的工程款支付担保制度已势在必行。
    工程款支付担保制度是国际工程承发包市场中一种通行的制度，担保通常由第三方提供。在我国一些省市的做法通常是发包方将不低于工程造价25~50%的资金存入银行监管理帐户，监管银行出具《建设资金到位证明》作为办理工程规划许可证、工程建设项目报建、工程招标投标、施工许可证的必备文件。中华人民共和国建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十八条也明文规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。这一规定，为在工程招投标中推行这一制度提供了法规依据和保障。
    工程款支付担保，实质就是发包方的履约担保，而且这一担保应当是同建筑企业提交履约担保对等实行的，即开发商要求承包商提供履约担保的，也应当同时向承包商提供支付担保，其担保方式可采用银行保函或者担保公司担保书的方式进行。
    从我国现有建筑市场的情形不可能在短期内改变这一点出发，建筑企业在中标后与发包方签订合同时可以向发包方提交履约担保金，但应尽量争取以银行保函的方式提供，避免造成过大的资金压力。同时为了保证建设工程款的及时收取，应当与发包方约定由发包方提交工程款一定比例的工程款支付保证金，具体比例建筑企业应在综合考虑发包方资信状况、工程造价总额、各地区行业一般通行标准等各项因素确定，但建议至少应在30%以上才有实际意义。在合同中应配套规定：对发包方未按合同约定支付工程款的，在承包方向其催告后应当在双方约定的合理期限内支付价款，逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，可以与开发商协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖，对该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。
    通过有效的工程款支付担保制度的建立，既可以有效地保证工程款的及时支付，又不会给发包方带来过重的资金负担，通过引入银行作为第三方机构保存担保金，可以消除双方的顾虑，为建筑企业催收工程款提供合法有力的保障，促进建筑业信用体系的建立与完善，推动诚信有序的建筑业市场秩序的建立。