（2009）浙湖民终字第238号工伤保险待遇判决书

（2009）浙湖民终字第238号上诉人浙江湖州牟山建材有限公司与被上诉人王富宝工伤保险待遇纠纷一案

浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2009）浙湖民终字第238号

上诉人（原审被告）：浙江湖州牟山建材有限公司，住（略）。
　　法定代表人：王金华，该公司经理。
　　委托代理人：杨永林，浙江浙北律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：王富宝，男，1957年4月13日出生，汉族，浙江省长兴县人，农民，住（略）。 　　委托代理人：陈金祥，浙江百易律师事务所律师。
　　上诉人浙江湖州牟山建材有限公司（以下简称牟山建材公司）与被上诉人王富宝工伤保险待遇纠纷一案，长兴县人民法院于2008年7月21日作出（2008）长民一初字第273号民事判决，上诉人牟山建材公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月8立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
　　原审法院审理认定：王富宝于1977年到原浙江湖州牟山建材集团公司（以下简称牟山集团）下属的洪桥石矿当爆破工。1991年王富宝在矿山进行爆破作业时发生事故，右眼和右膝被炸伤，造成右眼晶状体摘除，左眼视力下降。事故发生后，洪桥石矿为王富宝支付了医疗费用，王富宝伤愈后，被洪桥石矿安排到新岗位从事生产安全管理。2000年3月原牟山集团改制，原企业的资产、债务及所有遗留问题均整体转让由新企业承继。王富宝继续在洪桥石矿工作。2002年牟山集团名称变更为“浙江湖州牟山建材有限公司”， 2006年牟山建材公司下属企业浙江第三水泥厂因申苏浙皖高速公路整治而被整厂拆除，企业职工被合并到牟山建材公司，富余大量人员而相继裁减了部分人员。2006年12月牟山建材公司口头通知王富宝与其解除劳动关系，并于2007年1月停发其工资。随后双方商谈解除劳动关系后的补偿问题。2007年4月湖州市劳动能力鉴定委员会对王富宝伤残后的劳动能力障碍程度进行了鉴定，评定劳动功能障碍程度为七级。2008年5月19日牟山建材公司出具证明，证实王富宝属于裁员范围。由于双方就解除劳动关系后的补偿不能协商一致，2007年6月王富宝向长兴县劳动仲裁委员会申请仲裁，裁决过程中，浙江省劳动能力鉴定委员会对王富宝的劳动功能障碍程度重新鉴定，仍评定为七级。2007年12月长兴县劳动仲裁委员会作出裁决，裁定牟山建材公司一次性支付王富宝工伤补偿金6257.04元、解除劳动合同经济补偿金19500元。王富宝不服向法院提起诉讼。原审另查明，王富宝2006年12月份的工资为1500元，2006年全年度工资为15000元，2006年的月平均工资为人民币1250元。2007年5月、8月，王富宝因右眼不适，分别到长兴人民医院和浙江二院进行检查，并根据医生的建议配置了隐形眼镜，共花去医疗费和配镜费合计1111.35元。
　　原审法院审理认为：王富宝1977年进原牟山集团工作，与该集团建立了劳动合同关系，后原牟山集团改制成为牟山建材公司，与王富宝一直保持事实劳动关系。2006年12月牟山建材公司因企业富余大量人员，向王富宝口头提出解除劳动合同关系，并于2007年1月对王富宝停发了工资，又于2007年5月出具证明，明确告知其属于裁员范围，足见牟山建材公司因人员富余造成企业负担需要裁员，而向王富宝提出解除劳动合同关系之事实无可争议。根据《劳动合同法》第九十七条第三项规定的“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，王富宝1991年工伤，根据1994年12月劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条 “用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金”，第十一条关于“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资”的规定，牟山建材公司应按2006年王富宝的月平均工资1250元和其在企业工作的实际年限30年补偿37500元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿金。” 牟山建材公司2006年即通知王富宝解除劳动关系，至今未给予经济补偿金，故应支付王富宝额外经济补偿金18750元（37500元X50%）。
　　王富宝1991在原牟山集团发生工伤，2000年牟山建材公司因企业转制承继了原牟山集团所有的资产及遗留问题，根据《工伤保险条例》第四十一条规定的“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任”，牟山建材公司作为承继单位应当对王富宝的工伤承担赔偿责任。王富宝因工伤造成残疾，劳动能力障碍程度经鉴定达七级。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项，第六十一条第三款的规定，牟山建材公司应按1990年王富宝的月平均工资12个月的本人工资作为一次性伤残补助金。由于就1990年王富宝的月平均工资双方均无法举证，故参照本县最早公布的1995年统筹地区社会月平均工资521.42元之标准，作为王富宝在遭受事故前12个月的月平均工资，据此，牟山建材公司应给予其一次性伤残补助金6257元。王富宝受伤治愈后，原洪桥镇石矿即安排其到新的工作岗位工作至2006年底，并一直享受着相应的工资福利待遇，不属于《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定的情形，故对王富宝主张的一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金的请求，不予支持。
　　王富宝主张后期治疗费5000元，但缺乏相应的证据予以证明，故对后续治疗费不能确定，不予支持。对于王富宝工伤鉴定中发生的医疗费用及配镜费用1111.35元，有相应凭据证实，故对该费用予以支持。对王富宝提出的要求牟山建材公司支付结欠工资7500元及逾期支付工资经济补偿金1875元之主张，因王富宝在庭审中就工资发放时间，先后陈述不一致，对于自己出勤又不考勤且不要求发放工资的解释不符常理，结合牟山建材公司提供的工资发放清单，认定王富宝自2007年1月开始未再出勤，牟山建材公司在王富宝不出勤的情况下不予支付工资，不属拖欠，故对王富宝的该项主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿金》第九条、第十条、第十一条、《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第四十一条第一款、第六十一条第一款和第三款之规定，判决如下：一、牟山建材公司支付王富宝解除劳动合同经济补偿金37500元、额外经济补偿金18750元；二、牟山建材公司支付王富宝一次性伤残补助金6257；三、牟山建材公司支付王富宝医疗费1111元；四、上述三项合计63618元，限牟山建材公司于判决生效后十日内付清。
　　上诉人牟山建材公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决查明事实与客观事实不符，致使本案法律关系错误。被上诉人1991年工伤后一直在企业工作，保持着事实劳动关系，2006年12月上诉人口头通知被上诉人终止劳动关系，200７年1月起被上诉人未到单位上班。双方就工伤补偿问题进行了协商，上诉人配合被上诉人进行了劳动能力鉴定。因为双方关于工伤补偿协商差距较大，所以后来又进行了仲裁。2007年5月19日的裁员证明是应被上诉人的要求出具的。上诉人与被上诉人是事实劳动关系期满终止的劳动法律关系，双方的纠纷本应是工伤补偿数额的差距，而非违反与解除劳动合同经济补偿金的法律争议问题，由于一审查明的事实有误，致使本案法律关系错误。二、一审判决违反法律规定，致使判决不公。一审适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金37500元，额外经济补偿金18750元，严重违反《劳动法》规定。1.上诉人与被上诉人是事实劳动关系，双方没有约定劳动合同的履行期限，因此，任何一方提出合同期满终止劳动关系，都是双方的权利。2.本案不适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的法律依据是《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但是本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”上述规定明确了企业与非工伤劳动者劳动合同的终止与丧失或部分丧失劳动能力的劳动者的终止劳动关系是完全不同的调整方式，更不能将伤残职工终止劳动关系工伤补偿与经济补偿同时并用。3.退一步说，本案如不是工伤案件，如果上诉人与被上诉人一般的事实劳动关系终止，应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，也应依照该规定第五条由上诉人支付经济补偿金最多不超过12个月的工资，因为本案是上诉人与被上诉人协商一致终止事实劳动关系。4.如果本案是事实劳动关系的终止，也根本不适用额外经济补偿金之规定，因为《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定了劳动者不能通过劳动仲裁或者诉讼程序主张赔偿金，必须通过劳动监察程序主张权利，且本案被上诉人既不是适用额外补偿金的对象，更无法律依据。综上，请求二审法院：1.依法撤销长兴县人民法院（2008）长民一初字第273号民事判决；2.依法驳回被上诉人主张的经济补偿金及额外经济补偿金的诉请；3.由被上诉人承担上诉费。
被上诉人王富宝在庭审中答辩称：1.对上诉人陈述的被上诉人发生工伤的时间以及双方存在事实劳动关系及企业转制这一部分内容没有异议，但对上诉人提出的双方是协商解除劳动关系有异议。被上诉人1991年发生工伤后，一直在上诉人单位上班，一直到2007年1月份，因上诉人企业内部调整而单方口头通知被上诉人解除劳动关系，当时被上诉人是不同意的，后 来到镇政府进行反映，司法调解时提出仲裁，对赔偿数额，上诉人一直没有提出过。2.关于法律适用问题，上诉人与被上诉人是事实劳动关系，应按照劳动部2005年5月25日颁布的2005年12号文件，主要是针对解除事实劳动关系补偿的办法，每满一年补偿一个月，没有最高12个月的限制。本案发生的事实是在2007年5月份之前，应该适用当时的法律，即劳动部关于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第9条，是因为生产经营状况发生困难，必须裁员，在这种情况下裁员的，应补偿每满一年补偿一个月，而上诉人在被上诉人多次要求解决的情况下，上诉人一直没有回复，刚开始是在当地乡政府协商，到后来的县政府一直没有调解成功，上诉人除了支付经济补偿金外，还要支付额外的补偿金，这个要求是符合法律规定的。因此，被上诉人认为一审判决解除劳动合同和支付工伤一次性补偿金的判决是符合法律规定的，请求二审维持。针对被上诉人一审中提出的医疗就业补助金和就业补助金，因为被上诉人没有上诉，但继续保留其诉权。
二审中双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
　　二审中双方争议的焦点在于：一、上诉人与被上诉人之间事实劳动关系是自然终止还是上诉人因企业情况变化而解除劳动合同；二、关于伤残职工终止劳动关系的工伤补偿与经济补偿金是否能同时并用 ；三、本案是否应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》来认定经济补偿金以及经济补偿金的计算期限问题。四、本案上诉人是否应当向被上诉人支付额外经济补偿金。
　　关于争议焦点一：根据被上诉人2007年5月19日出具的证明，被上诉人与上诉人之间事实劳动关系的解除是因为被上诉人企业生产经营情况发生变化决定裁员所致，不属于当事人协商解除劳动合同的情形，也不属于劳动合同到期后的自然终止。上诉人关于上诉人与被上诉人事实劳动合同关系属于自然终止的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　关于争议焦点二:本案事实劳动关系解除时间为2006年12月，而《中华人民共和国劳动合同法》的施行时间为2008年1月1日，本案事实及争议均发生在劳动合同法生效之前，因此，根据法不溯及既往原则，本案不适用劳动合同法的调整，而应当适用当时的相关规范性文件。法律并未对工伤职工解除劳动合同时获得经济补偿金的权利加以限制，工伤补偿与解除劳动合同两者分属于不同的法律事实，被上诉人当然可以就两个事实主张不同的权利，上诉人关于工伤补偿和经济补偿金不能并用的主张没有法律依据，不能成立。
　　关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三项规定 “本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本案劳动争议纠纷发生于劳动合同法施行之前，且双方当事人事实劳动合同关系的解除是因为被上诉人企业经营情况变化而裁员所致，原审法院根据1994年12月劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条 “用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金”来认定经济补偿金的支付，在法律适用上并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
　　关于争议焦点四，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿金。”上诉人在发出裁员通知后，并未依照法律规定支付被上诉人经济补偿金，且在后来的仲裁和诉讼过程中，也一直主张不应当支付经济补偿金，所以符合该条规定的应当支付额外经济补偿金的情形。至于上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定，主张额外经济补偿金应通过劳动监察程序而不应在诉讼中解决的上诉理由，在本院上述争议焦点二的阐述中已予以明确，本案不适用劳动合同法的规定而应适用劳动争议发生时的规范性文件。且《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三项规定 “本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”已经明确了该类情形下法律的适用问题。上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
　　本院认为上诉人王富宝与被上诉人牟山建材公司之间存在事实劳动关系，牟山建材公司因为企业生产经营的需要而裁员，解除了其与王富宝之间的劳动关系，应当按照当时的有关规定支付经济补偿金，现牟山建材公司未按照规定支付经济补偿金，应当依法承担支付经济补偿金以及额外经济补偿金的责任。同时对与王富宝的工伤补偿问题，双方当事人对于一审判决并无异议，本院予以确认。所以综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费2690元，由浙江湖州牟山建材有限公司承担。
本判决为终审判决。

审 判 长 许丹红
审 判 员 周 兴
审 判 员 茹卫泽

二○○九年七月二十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 谢敏飞