〔2009〕皖民一终字第0087号医疗损害赔偿调解书

上诉人安徽中医学院第一附属医院（简称中医一附院）与被上诉人王小梅医疗损害赔偿纠纷一案

　　安徽省高级人民法院
　　民事调解书

　　〔2009〕皖民一终字第0087号

　　上诉人（原审被告）：安徽中医学院第一附属医院，住所地安徽省合肥市梅山路117号。
　　法定代表人：杨骏，该院院长。
　　委托代理人：陈静，该院职员。
　　委托代理人：彭学斌，安徽天瑞律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：王小梅(又名王芳)，女，1976年11月6日出生，汉族，原系江西省彭泽县纺织厂职工，现因病在家休养，住(略)。
　　委托代理人:陈银山，男，江西省彭泽县马当法律服务所法律工作者。
　　上诉人安徽中医学院第一附属医院（简称中医一附院）与被上诉人王小梅医疗损害赔偿纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院于2006年3月15日作出(2005)合民一初字第40号民事判决，王小梅不服，向本院提起上诉。本院于2006年11月9日作出[2006]皖民一终字第0185号民事裁定，撤销安徽省合肥市中级人民法院(2005)合民一初字第40号民事判决，发回重审。安徽省合肥市中级人民法院依法另行组成合议庭重新审理，于2009年5月10日作出(2007)合民一初字第7号民事判决。中医一附院不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人中医一附院的委托代理人陈静、彭学斌，被上诉人王小梅及其委托代理人陈银山，到庭参加了诉讼。
　　原审法院查明：王小梅于2000年9月2日下夜班回家途中，不慎跌落至深约1米的坑中，出现左髋部肿胀，疼痛不能行走，后即被送到江西省彭泽县人民医院诊疗。该院拍片后诊断为左股骨颈骨折，并给予王小梅用药。次日，王小梅到中医一附院就诊。王小梅第一次在中医一附院住院治疗的时间为2000年9月3日至2000年9月16日，中医一附院诊断为左股骨颈骨折，并于2000年9月11日对王小梅实施“经皮三根鳞纹钉内固定术”。2001年2月经中医一附院复查，当时X线片是：左股骨颈骨折，骨折线模糊，内有三根钉固定，骨折对位良好，但股骨头及股骨粗隆区骨密度减低，轻度囊变。诊断为：1、左股骨颈骨折内固定术后；2、左股骨头坏死，医嘱：加强髋膝关节主动活动，中药活血通络之剂等。2001年4月24日，王小梅再次在中医一附院摄X线正位片，但无就诊记录。2001年5月29日，王小梅到安徽医科大学第一附属医院就诊，X线正、侧位片显示：股骨颈骨折位置不良，一枚钉打出，头未愈合，头密度增高。2001年6月5日，王小梅第二次到中医一附院住院治疗直至2002年6月10日。其间，中医一附院于2001年6月14日对王小梅实施“三根钉取出＋开放复位＋空心螺钉内固定＋股方肌骨瓣移植”手术。2002年4月3日，《安徽商报》刊登了《江西姑娘怒告省城大医院》的报道。2002年6月7日，经王小梅和中医一附院双方协商，签订了《关于患者王小梅赴上海治疗协议书》，约定选择上海长征医院为王小梅实施进一步治疗；治疗费由中医一附院转账暂先垫付，陪护费、生活费等其他费用由王小梅办理借款手续后，中医一附院予以垫付；中医一附院将负责送王小梅到上海长征医院治疗，在上海办理出院手续后，由中医一附院负责接回，按常规治疗；医患双方对整个治疗过程中的责任问题等患者治疗结束后按相关法律处理。后由中医一附院于2002年6月10日送王小梅至上海长征医院等处治疗，上海长征医院对其实施了植骨术等治疗。2002年11月5日，王小梅回到中医一附院第三次住院治疗直至2003年6月3日。2003年5月27日，中医一附院向王小梅送达《关于对患者王小梅诊疗情况处理意见通报》，认为王小梅的病情已达到出院标准，要求王小梅在接到通报之日起一周内办理出院手续，并建议患者如对医院的诊疗活动有异议或认为对其造成了人身伤害，可运用法律手段来维护权益，医院将尽量配合做好此项工作，在条件允许的情况下愿意提供适当的援助。安徽省公证处对该送达行为进行了公证。但王小梅拒绝出院，并与其亲属在该医院住院部8楼8病区8—10床长期居住。其间王小梅与中医一附院多次发生矛盾冲突，公安机关亦曾介入处理。2003年6月24日，中医一附院向安徽省合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，要求解除其与王小梅医疗合同关系，王小梅立即办理出院手续并出院，返还中医一附院为王小梅垫付的相关治疗费等费用。2004年6月28日，安徽省合肥市蜀山区人民法院作出(2003)蜀民一初字第393号民事判决，该生效判决确认双方医疗服务合同已于2003年6月3日解除，王小梅在中医一附院尚未交纳的医疗费用以及中医一附院为王小梅在外院诊疗所垫付的费用为95678.82元，判令由王小梅偿付。王小梅因与中医一附院就其医疗损害赔偿问题产生争议而起诉到原审法院，请求判令中医一附院偿付医疗费453元、误工费177440元、护理费88720元、交通费2000元、住院伙食补助费29200元、营养费14600元、伤残赔偿金(按8级计算)68841.60元、被抚养人生活费26022.29元（儿子21756.34元、父母4265.95元）、精神抚慰金50000元、后续治疗费70000元，合计527276.89元。
　　安徽省合肥市蜀山区人民法院在审理(2003)蜀民一初字第393号案件中，曾委托安徽省合肥市医学会对中医一附院王小梅病例组织医疗事故技术鉴定，安徽省合肥市医学会作出合肥医鉴(2003)020号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。
　　在原审审理过程中，原审法院根据中医一附院的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对中医一附院在对王小梅的医疗行为中是否存在过错，若有过错，该过错行为与王小梅的损害后果有无因果关系进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心司法鉴字第20050854号鉴定书的结论为：1、中医一附院在对王小梅的医疗行为是积极、负责的，但存在一定的医疗技术缺陷；2、中医一附院的医疗行为对王小梅目前后果存在间接因果关系。中医一附院为此支付了鉴定费用4453元。
　　原审法院根据中医一附院的申请，委托安徽爱民司法鉴定中心对王小梅伤情所构成的伤残等级进行了评定，结论为：王小梅遭外伤致左股骨颈骨折经临床手术治疗后，现遗有左下肢丧失功能50%以上，评定相当于交通事故伤残Ⅷ(捌)级。中医一附院预付了此次鉴定费用800元和检查费用139元。
　　中医一附院在垫付医疗费中支付王小梅自2001年6月5日第二次入住该院期间以及在外院住院期间的伙食费3025.5元，护理费976.17元；王小梅自2002年至2004年5月先后从中医一附院借取19512元。
　　原审法院认为：王小梅因不慎跌伤到中医一附院就医，按规定交纳了部分医疗费用，中医一附院视其病情进行了医疗施救，医患双方之间的医疗服务关系已经形成。损害结果、违法行为，因果关系和主观过错是医疗损害赔偿责任的构成要件。中医一附院在对王小梅手术时虽选择“经皮穿刺三根鳞纹钉内固定”的手术方式符合医疗规范，但在术后仅拍正位片，未拍侧位片，该行为违反了作为应当具有三甲医院医疗水准的中医一附院应尽的注意义务，这也应是中医一附院第一次手术时植入王小梅体内的一枚鳞纹钉发生偏移的重要原因。在此情形下，由于王小梅在尚未完全骨痂愈合而过早承重，导致其再次骨折位移。后虽经中医一附院采取第二、第三次手术并送王小梅到上海长征医院住院治疗等补救措施，但仍造成王小梅现遗有左下肢丧失功能50%以上，构成Ⅷ级伤残的损害后果，因此应认定中医一附院在对王小梅的诊疗行为中存在过错，中医一附院的医疗行为与王小梅目前的损害后果存在间接因果关系，故对王小梅的损害后果，中医一附院应承担相应的赔偿责任。王小梅诉讼请求的医疗费453元，交通费2000元，残疾赔偿金68841.60元，被抚养人生活费21756.34元+4265.95元＝26022.29元，予以确认。误工费的赔偿时间应根据王小梅因伤住院治疗的时间及建休天数确定，赔偿标准应按照本案此次诉讼一审辩论终结前上一年度(2007年)安徽省职工平均工资22180元确定，王小梅主张中对误工费、护理费、住院伙食补助费的时间均计算过长。确定王小梅的误工费为14天(第一次住院天数) +180天(第一次出院建休时间6个月) +6天(第二次住院天数) +145天(上海长征医院等处治疗时间) +236天(第三次住院天数)=581天×22180元/年=35305.70元；护理费为18183元/年(安徽省2007年度在岗职工服务业平均工资)×581天=28943.35元；住院伙食补助费为住院天数401天×20元/天(安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准)=8020元；营养费为581天×20元/天=11620元；因此次损害确给王小梅造成了一定的精神痛苦，应给予一定的精神抚慰金，王小梅主张50000元的精神抚慰金数额过高，根据王小梅的伤残等级，造成损害的原因力、中医一附院在诊疗过程中的主观过错程度及其为王小梅伤情采取的多种积极救治措施等因素，综合酌定精神抚慰金赔偿额为15000元。至于王小梅主张的后期治疗费70000元，因其已进行了伤残评定，意味着其治疗行为已终结，故对此项诉请不予支持。综上合计，确定王小梅应获得的各项赔偿费用合计为196196.94元，扣除中医一附院已垫付的伙食补助费3025.5元，护理费976.l7元和王小梅借取的19512元后，王小梅应获得的赔偿款为176684.94元。本案在两次诉讼中应中医一附院的申请分别由西南政法大学司法鉴定中心和安徽爱民司法鉴定中心作了两次司法鉴定。因西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论认为中医一附院诊疗行为与王小梅的损害后果存有间接因果关系，故该笔鉴定费用4453元应由中医一附院负担；委托安徽爱民司法鉴定中心作司法鉴定，是在王小梅单方委托鉴定机构作出6级伤残结论后，中医一附院存有异议而作的重新鉴定，因鉴定结论推翻了王小梅单方所作鉴定，故该笔鉴定和检查费用939元，应由王小梅负担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、中医一附院赔偿王小梅176684.94元，于判决生效之日起30日内付清；二、驳回王小梅其他诉讼请求。案件受理费10040元，其他费用2008元，由王小梅负担8048元，中医一附院负担4000元；第一次鉴定费用4453元由中医一附院负担，第二次鉴定和检查费用939元由王小梅负担。
　　中医一附院上诉称：原审法院判决中医一附院赔偿王小梅176684.94元，是按照中医一附院的全部责任来判决的，没有考虑到王小梅自身因素对其损害后果的影响。而事实是，中医一附院的诊疗行为与王小梅的损害后果只是存在一个间接的因果关系，不是直接和全部导致王小梅损害后果的原因，中医一附院不能承担全部责任。因此，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判。
　　王小梅答辩称：1、中医一附院上诉有“已过上诉期限”之嫌。原审判决书通过原审法院邮寄，王小梅才在2009年5月24日收到，收到判决书后王小梅一直打算上诉，只因经济困难未能筹到费用。而原审判决书，中医一附院应先于王小梅收到(因无需邮寄时间)，就按与王小梅同日收到，上诉期至2009年6月8日截止，可直到2009年6月15日自称是中医一附院的人来电话询问王小梅是否上诉，如不上诉叫王小梅去调解并要求按(2003)蜀民一初字第393号民事判决在本案原审判决金额中冲抵一部分，遭王小梅的委托代理人拒绝。过后约两、三天，又来电话询问结果。如果中医一附院己经上诉，不可能还打电话要求调解，显而易见中医一附院已过上诉期，而“民事上诉状”的签署日期根本不能作为上诉时间的依据，特别是王小梅于2009年7月6日向原审法院执行局邮寄《强制执行申请书》后的2009年7月14日才接到原审法院电话告知中医一附院已上诉，王小梅于2009年7月25日才收到中医一附院的上诉状，这不得不使王小梅感到怀疑。因此恳请法院查询中医一附院收到原审判决书的日期以及所交上诉费日期。2、原审判决认定王小梅没有责任是公正的，只是判决赔偿额不是过高而是太低了。（1）中医一附院应承担全部责任。正如(2007)合民一初字第7号民事判决所称:“但在术后仅拍正位片，未拍侧位片，该行为违反了作为应当具有三甲医院医疗水准的中医一附院应善尽的注意义务，这也应是中医一附院第一次手术时植入王小梅体内的一枚鳞纹钉发生偏移的重要原因”。后虽经中医一附院采取第二、第三次手术并送王小梅到上海长征医院住院治疗等补救措施，但仍造成王小梅遗有左下肢丧失功能50%以上、构成8级伤残的损害后果。很显然这是因“一枚鳞纹钉发生偏移”所导致的。关于“过早承重”，因中医一附院行“固定术”后王小梅一直疼痛，根本就没有“过早承重”；退一万步讲，王小梅即使“过早承重”，也是遵中医一附院的“医嘱”，王小梅也没有过错，中医一附院应当承担全部责任。因为西南政法大学司法鉴定中认为，产生再次骨折原因可以有二：“一是内固定中的一枚鳞纹钉位置偏移；二是尚未完全骨痂愈合而过早承重”。（2）住院天数算少了。误工费应算至“定残之日”。可原审不但未算至“定残之日”，反而将住院时间看错了，因第二次住院是2001年6月5日至2002年6月10日，应是371天，却被错看成是同年的6月5日至同年的6月10日，只算6天，整整少算了1年(365天)。因此，按住院的治疗的时间及建休天数确定也应该是946天，而不是581天。何况中医一附院在原审庭审中都认可了730天，却错判为581天。这样，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费都少算了，总共少算了好几万元。（3）精神抚慰金。根据王小梅的伤情(髋关节僵直，左股骨头坏死，左下肢丧失功能50%以上等)的实际痛苦以及在中医一附院的左右下进行了四次手术，其痛苦可谓是不堪言喻。从治疗、打官司至今都已10年了，不说王小梅现已是一个残疾人，就是一个正常人遭受如此痛苦精神都已崩溃，如果考虑婚姻、家庭、工作等因素，精神抚慰金按安徽省精神抚慰金最高额8万元判决给付都不为过，退一万步不考虑上述因素，仅按伤残8级认定，也不应该少于2.4万元，可原审法院仅判1.5万元，这怎么合理呢？原审判决认为“采取了(的)多种积极救治措施等因素，综合酌定精神抚慰金赔偿额为15000元”。要知道多采取一次补救措施，便增加了一次王小梅的痛苦，为何原审法院还要以此作为减少的依据呢？（4）后续治疗费。不要说中医一附院将王小梅一个最常见的“左股骨颈骨折”伤情治疗成如此废腿，关键是患处常常出现红色斑点并有液体渗出，液体渗出时伴有高度发烧。王小梅一直靠吃消炎药和打消炎针维持，加上药棉外敷患处，这都是因王小梅实在无钱治疗而采取的权宜之计，为了根治必须后续彻底治疗。再者患处经常疼痛，疼痛时根本不能扶拐行走，2003年6月29日北京积水潭医院的医嘱：“考虑人工关节置换术”；何况王小梅才33岁，后续治疗是必须的，至于今后如何治疗和需要多少费用也不清楚，但不管是治疗骨髓炎还是置换术，中医一附院应该很清楚7万元是最低的，原审法院怎么能不顾事实而仅以一句“因其已进行了伤残评定，意味着其治疗行为已终结”，便不予支持呢？要知道王小梅连温饱都困难，哪有这种财力和精力一次又一次打官司呢？即使不认定，也不应以什么“终结”而轻率判决，这样连王小梅今后实际发生的后续治疗费都无法再起诉了。（5）扣除费用。护理费976.17元是医院收取的，又没有给付王小梅，特别是中医一附院在原审庭审中已证明，原审法院为何要在判决金额中扣除呢？还有“王小梅借条、收条共27份人民币19512元”，原审判决纯属偏听偏信，因为该19512元分别是王小梅根据中医一附院安排去北京医院采取补救措施的交通费（目前尚存部分票据1195元）、住宿费（目前尚存部分票据575元），以及看门诊挂号费和门诊购药款（目前尚存部分票据1955元）。除遗失外，尚有3725元的票据可证实。因为自王小梅拍了侧位片后，中医一附院已经认识到了自己诊疗失误，才对王小梅采取相关补救措施和承担一切医疗费，伙食费3025.5元也是中医一附院当时同意报销的，怎么能出尔反尔要求扣除和判决扣除呢？何况应中医一附院的要求叫王小梅的镇、村领导出面做王小梅工作时已经承诺：只要王小梅不再闹、回江西，则医疗费等所有费用全部放弃，还可以给予适当的补助。同时表态只要王小梅通过法律渠道，无论法院判多少都照付。事实上两次(2004年8月17日、2005年元月20日)共计给付了王小梅生活补助费6000元，上述费用中医一附院如未承诺放弃，为何还要给王小梅生活补助呢？若不是中医一附院已承诺放弃，王小梅早已将住宿费、购药款等票据提交法庭了。（6）诉讼费。王小梅在原审诉状中，要求本案所有诉讼费、鉴定费由中医一附院承担，既然是所有诉讼费，当然包括前两次诉讼费共计22158元在内，而不仅仅是12048元的本案诉讼费，特别是22158元王小梅已作为证据提供并要求由中医一附院承担。综上所述，原审判决对王小梅而言有如此多的瑕疵，理应不服而上诉的是王小梅。恳请法院能充分考虑王小梅的意见，切实维护王小梅的合法权益。
　　本院审理期间，在本院主持调解下，中医一附院与王小梅双方本着互让互谅原则，就本案自愿达成如下协议：
　　一、安徽中医学院第一附属医院在调解书签收时一次性赔偿王小梅护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费等各项费用15.5万元，王小梅不得再以本次医疗损害向安徽中医学院第一附属医院主张任何权利；
　　二、安徽中医学院第一附属医院放弃申请人民法院执行安徽省合肥市蜀山区人民法院（2003）蜀民一初字第393号民事判决的权利；
　　三、一审案件受理费12048元，由王小梅负担8048元，安徽中医学院第一附属医院负担4000元；第一次鉴定费4453元，由安徽中医学院第一附属医院负担；第二次鉴定费和检查费939元，由王小梅负担；二审案件受理费3383元，减半收取1916.5元，由安徽中医学院第一附属医院负担；
　　四、双方无其它争议。
　　上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
　　本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

　　审 判 长 文则俊
　　代理审判员 胡小恒
　　代理审判员 余思民　　

　　二0 0九年九月三十日

　　书记员 胡章林(代)