【2009】巢民一终字第51号医疗损害赔偿判决书

上诉人陈某某、上诉人无城镇鼓楼医院因医疗损害赔偿纠纷一案

安徽省巢湖市中级人民法院
民 事 判 决 书

【2009】巢民一终字第51号

上诉人（原审原告）：陈某某，女，1963年4月18日出生，汉族，无为县人，农民，住(略)。

委托代理人：刘友水，系陈某某之夫，1947年6月13日出生，汉族，无为县人，农民，住址同上。

委托代理人：汪国新，无为县濡须法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：无城镇鼓楼医院（即无为县无城镇中心卫生院），住所地：无为县无城镇草市街2号。

法定代表人：胡俊林，该院院长。

委托代理人：莫宏明，安徽有为律师事务所律师。

上诉人陈某某、上诉人无城镇鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服无为县人民法院【2008】无民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及委托代理人刘友水、汪国新，上诉人鼓楼医院的法定代表人胡俊林及委托代理人莫宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：1999年，原告陈某某因患阑尾炎在被告鼓楼医院就诊，术后出现切口疝。2007年10月24日，鼓楼医院免费为陈某某实施了切口疝修补手术。同年11月8日，官镇门诊部与陈某某签订一份协议，约定：“甲方（指官镇门诊部）自愿一次性给付乙方（指陈某某）人民币玖千元整；乙方在本协议生效后不得再以任何理由向甲方主张任何权利，以后就阑尾手术的后果由乙方自负”。同月19日，鼓楼医院向陈某某履行了付款义务。此后，陈某某因切口疝术后复发诉至本院，要求被告鼓楼医院赔偿用于腹壁切口疝修补手术的人工补片11000元、手术费10000元、全麻费1000元、医药费8000元、住院费3000元、护理费1200元、住院伙食补助费300元、营养费450元、误工费6300元（按210天计）、因第一次和第二次手术导致的误工费和护理费90000元（按9年，10000元/年计）、精神损害抚慰金50000元、第一次和第二次手术产生的交通费1113.50元、鉴定费2000元，总计184363.50元。本院应陈某某的申请，委托巢湖市第二人民医院司法鉴定所对鼓楼医院在对陈某某的诊疗过程中是否有过错、术后症状是否构成伤残以及后续治疗的费用进行鉴定，结论为：陈某某第一次行阑尾炎手术后并发切口感染及形成切口疝，应考虑为术后并发症。第二次行切口疝修补术后再次形成切口疝，院方估计不足，处理欠妥，应负主要责任；腹壁缺损、腹膜部分切除评定为九级伤残；现在的切口疝修补费用评估为9000元。因鼓楼医院提出异议并申请重新鉴定，本院委托安徽同德司法鉴定所重新进行了鉴定，结论为：陈某某右下腹切口疝修补术后复发不构成伤残；腹部较大复发性疝的诊疗费用约为21000元。陈某某虽认为其现症状构成伤残，但未提出重新鉴定的申请。

一审法院认为：原告陈某某因患阑尾炎去被告鼓楼医院救治，由于鼓楼医院未提供证据证明在为陈某某实施手术的过程中没有过错以及陈某某身体受到损害的结果与其医疗行为之间没有因果关系，故本院依法认定鼓楼医院应当对陈某某所受损害承担相应的法律责任。由于鼓楼医院在为陈某某免费实施了切口疝修补术后，又与陈某某签订了一份赔偿和免责协议，并按约履行了赔偿义务，在陈某某未提供相关证据的情况下，本院有理由认为该协议是双方在自愿的基础上签订的，且合同当事人均具有相应的民事行为能力，能够理解合同的文义及履约的法律后果，因此，双方在协议中关于对原告陈某某所受损害予以赔偿及赔偿数额的约定合法有效，该约定应当理解为陈某某同意以9000元为对价放弃对第二次手术前受损数额的明确计算以及向鼓楼医院索赔的权利。因此，本院对陈某某要求鼓楼医院赔偿的第二次手术前所受损失的主张不予支持。但原、被告所签协议中的免责条款，剥夺了陈某某在第二次手术不成功的情况下通过诉讼等方式维护受损利益的权利，直接侵害了陈某某的合法权益，该条款无效。故鼓楼医院辩称陈某某自行承担后续治疗费用及其他损失是合理承担合同固有风险、已通过协议解决双方的纠纷因而应当驳回陈某某的诉讼请求的主张不能成立，鼓楼医院对陈某某第二次手术后的相关损失应当予以赔偿。陈某某即便在患病时身体较为肥胖，此不应构成过错，不能成为医疗机构免除或减轻责任的合理事由，鼓楼医院认为最多只应承担50%责任的主张，于法无据，不予采信，鼓楼医院应全额赔偿陈某某所受损失。陈某某要求鼓楼医院赔偿用于腹壁切口疝修补手术的人工补片（腹膜型）11000元、手术费10000元、全麻费1000元、医药费8000元、住院费3000元、护理费1200元等治疗现病患的费用共计34200元， 超出了安徽同德司法鉴定所经鉴定得出的数额21000元，故本院对于陈某某该部分主张中无证据证明的求偿数额，不予支持。陈某某为明确相关事实申请法院委托司法鉴定机构进行鉴定而支出的鉴定费2000元，属于为进行诉讼支出的合理费用，应当由败诉方鼓楼医院承担。由于陈某某并未提供证据证明其在第二次手术后需要专人护理以及误工时间，也未提供证据证明尚未进行的第三次手术的住院及误工天数，故本院对于其要求鼓楼医院赔偿第二次手术后的护理费、误工损失以及因第三次手术而产生的住院伙食补助费、营养费及误工损失的主张，均不予支持。虽陈某某因鼓楼医院两次手术不成功导致的现病症不构成伤残，但其长期忍受病痛折磨，足以致精神受到伤害，本院确认精神抚慰金的合理数额为5000元。由于陈某某提供的车票未被本院采信，故其主张的交通费不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，参照安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第一款（二）项之规定，遂判决：一、被告无城镇鼓楼医院赔偿原告陈某某腹部较大复发性疝的治疗费21000元、精神损害抚慰金5000元以及鉴定费2000元，共计28000元，于本判决生效之日起三日内一次性付清。

双方当事人均不服上述判决，陈某某上诉称：1、一审法院不顾原则，在协议上大做文章，该协议上仅是门诊部主治医生签字，没有法人签字和委托，又没有加盖单位公章，且被告方早已打印好了，而我不懂医学，是知条款不公正，但因考虑到不签字被告不同意给9000元营养费，第一次开刀时没有病历怕被告赖账，是在信息不对称的情况下违心签的字，应属无效协议。2、一审法院判决自相矛盾，既然协议合法有效，却要被告赔偿原告第三次医疗费21000元，另赔最低精神抚慰金5000元。3、一审以同德鉴定书为法律依据，而不顾巢湖司法鉴定的任何事实是完全错误的，且同德鉴定书是两人所为，其中石修业只有批准文号，没有执业证书，不符合法律规定的要求，显失公平、公正。4、既然承认赔偿第三次医疗费及抚慰金，为什么只字不提住院期间的营养费、护理费、住宿费、差旅费、误工费等？5、受害人精神压力长达十年，曾在上海、合肥等地检查多次，而一审在计算赔偿方面未计算一分钱。6、一审引用同德鉴定而不采纳巢湖司法鉴定所的鉴定是错误的。7、请求中院根据实际，判决医院赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、差旅费、住院费和精神抚慰金等各项损失。

鼓楼医院上诉称：1、一审认定事实不清。一审认定双方签订的调解协议是一份免责协议错误，因为通过协议条款明确证明该协议是上诉人和被上诉人之间就被上诉人阑尾手术并发症达成的赔偿协议，该协议就是针对并发症后果经过协商达成的处理意见，上诉人给付被上诉人的9000元的对价条件就是第二条约定的被上诉人不得以任何理由向上诉人主张权利，以及放弃并发症复发的权利主张，这是双方合意，并已经履行。2、一审判决适用法律错误。本案根据《省高院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》第十九条规定，应按照合同纠纷审理，而不应按照侵权纠纷进行审理。其次，一审判决的医疗费、精神抚慰金和鉴定费均没有事实依据，也不符合法律规定。因为，根据鉴定结论，上诉人只是承担主要责任，不超过70%的责任，且医疗费经过鉴定只有21000元，依照责任比例，上诉人最多承担14000元的医疗费，而事实上，上诉人已经支付给被上诉人9000元，故多余的医疗费的风险应由被上诉人自己承担。再次，被上诉人经过重新鉴定没有任何伤残，原判5000元精神抚慰金没有任何事实依据。2000元鉴定费是被上诉人预交，但上诉人申请的重新鉴定已大部分推翻第一次鉴定，故鉴定费由被上诉人自己承担。请求二审法院依法改判。

根据双方当事人的上诉请求，本案争议的焦点为：1、本案所涉的调解协议是否有效？应否支持上诉人陈某某的全部诉请？2、原审采信同德鉴定所的鉴定结论是否有事实和法律依据？

二审庭审中，双方当事人围绕争议焦点均未提供新证据，均复述一审证据。

通过庭审举证、质证，二审认证意见和查明的事实与一审一致。

本院认为，鼓楼医院门诊部主治医生谢兆根在协议上签字,鼓楼医院对此予以认可，并实际履行完毕，故鼓楼医院认可谢兆根是其委托代理人，谢兆根有权代表鼓楼医院签订该协议；其次，陈某某方上诉提出是在信息不对称的情况下违心签的字，认为该协议不公平，而该理由只是可变更或撤销的事由，不符合协议无效的法定事由，但由于双方协议中未提到再次形成切口疝的事实，故可以推定签订协议时陈某某再次切口疝未形成，双方仅就第一次手术的损害达成了一致意见，一审认为该协议以9000元作为对价，陈某某放弃第二次手术前所受损害是正确的，而对于尚未发生的再次切口疝的损害，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款的规定，该协议约定“乙方在本协议生效后不得再以任何理由向甲方主张任何权利，以后就阑尾手术的后果由乙方自负”的免责条款为无效条款，一审认定该条款无效并无不当，予以维持。由于该条款的无效，并不影响其他条款的效力，故原判认定该协议部分有效正确。因此，双方当事人就协议是否有效的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。由于鼓楼医院协议给付陈某某的9000元是对第一次手术造成损害的赔偿，而一审判决认定的21000元为第三次手术的诊疗费用，故一审未在21000元赔偿款中扣除9000元正确。陈某某方提出石修业没有鉴定资格，安徽同德司法鉴定所的鉴定不能作为定案依据的上诉请求，因陈某某方对于安徽同德司法鉴定所中关于第三次手术费21000元是予以认可的，虽对不构成伤残的鉴定结论有异议，但陈某某对于不构成伤残未提出上诉，且在一、二审中均未提出重新鉴定的申请，故原判采信安徽同德司法鉴定所的鉴定结论作为定案依据并无不当，陈某某的该项上诉理由不予采纳。根据巢湖市第二人民医院司法鉴定所对鼓楼医院在诊疗过程中是否有过错的鉴定，鉴定认为第二次行切口疝修补术后再次形成切口疝，院方估计不足，处理欠妥，应负主要责任。故一审在没有新的鉴定结论推翻该鉴定结论的情况下，仅以该鉴定申请不是鼓楼医院提出，从而认定鼓楼医院对于第二次手术后的损害承担全部责任不当，但鉴于一审对于陈某某第二次手术后的护理费、误工费等费用未予支持，为减少当事人的诉累，节约司法资源，可予以折抵，故对一审判决认定的第三次手术费21000元本院予以维持，不予改判；其次，陈某某因鼓楼医院的医疗过错，导致其再次形成切口疝，虽不构成伤残，但该后果给陈某某的肉体和精神造成了极大的痛苦，一审支持陈某某5000元精神抚慰金并无不当。因此，双方当事人对一审判决的赔偿数额提出的上诉请求均不能成立，本院均不予采纳。关于巢湖市第二人民医院司法鉴定所的鉴定费2000元由谁负担问题，因该鉴定认定鼓楼医院存在医疗过错，且没有新的鉴定结论推翻该认定，故一审认定鼓楼医院承担该鉴定费并无不当。本案双方当事人在起诉前已签订了赔偿协议，根据安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》第十九条的规定，本案应作为合同纠纷案件审理，但鉴于本案一审法院已作为损害赔偿纠纷案件予以受理，且经审理认定赔偿协议部分有效是正确的，故一审对于无效部分进行审理并作出判决亦无不当。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确。双方当事人的上诉请求均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1380元，由上诉人陈某某负担880元，上诉人无城镇鼓楼医院负担500元。

本判决为终审判决。

审 判 长 应 道 荣

审 判 员 袁 琳 珠

审 判 员 钱 越

二00九年六月十六日

书 记 员 邹 素 琴（兼）