贷款法律风险管理操作实务

　　贷款法律风险管理操作实务

　　在市场经济条件下，造成贷款风险的因素很多，对不同的因素，有不同的预防和处理措施。这里主要讨论法律风险的管理问题。

　　一、 法律事务在商业银行贷款管理中的作用

　　市场经济就是法治经济，法律的重要性，大家在工作、学习和生活中，都或多或少有所感受。我结合法的功能，将法律事务在我们商业银行业务经营管理和风险防范中的作用讲一下。

　　a) 预防功能。知法是前提，知法才能用法，用法才能使自己在从事业务管理活动中合法进行，起到防范风险的作用。

　　b) 保护功能。当商业银行的利益受到侵害时，法律诉讼是切实有效的、也是最后的合法途径，因为它具有国家强制力做保证。如果诉讼时机把握好，操作策略恰当，就能有效地维护我们的合法权益。

　　c) 警示功能。目前，市场经济还处在不成熟阶段，信用观念差，债务人想方设法逃废银行的债权，通过依法、有效地打击逃废银行债务的行为，可以起到一定的警示作用，有利于更好、更广泛地保护我行利益。

　　二、 在贷款管理各环节中法律风险管理的侧重点

　　贷款的法律风险管理，贯穿在贷款管理的各个环节，包括贷款调查、贷款审查、贷款发放和贷款收回的整个过程。涉及贷款管理的各个部门，都在贷款的法律风险管理上分别起着各自的作用。贷款调查部门、贷款审查部门、法规管理部门、特殊资产管理部门，以及贷款审批委员会、行长、董事长等，都要关注贷款的法律风险管理，而不仅是某一个业务部门，或者是某一个岗位的工作，或者仅仅是行长、董事长等领导的事情。但是，在贷款管理的各个环节中，有不同的侧重点。各个管理环节，应该根据工作职责的要求，做好各自的法律风险管理工作。

　　1、贷款调查。贷款调查过程在贷款法律风险管理中的主要职责就是调查取证，他所应该承担的责任，一是要按照我行贷款管理的要求，充分、完整地取得所需要的证据;二是要对所取得证据的真实性负责。在所取得的借款人的资料复印件上，不仅需要借款人加盖印章，调查人员也应该签字，以示已经进行了调查核实。贷款调查在贷款法律风险管理工作中起着相当重要的作用，是贷款法律风险管理的基础。通过调查取得的资料是否完备、齐全，资料是否真实，将影响到贷款的审查和贷款决策是否正确,也影响到贷款法律风险的程度。重点要注意的是：1)贷款申请人的法律主体资格是否合法、申请贷款是否按其内部管理规定获得授权的证据;2)贷款担保人的法律主体资格是否合法、提供担保是否按其内部管理规定获得授权的证据;3)贷款抵押物的种类、所有权权属情况、使用情况的证据;4)贷款质押物的种类、权属情况、使用情况的证据。在工作方法上，要作到一查二看三走访。 一查，就是通过对有关文件、证书、会计凭证等法律文书原件的查验，确定合法性和真实性。如企业营业执照原件、许可经营的许可证书原件、购买机器设备的发票原件、房屋所有权证书原件、土地使用权证书原件等。二看，就是要到现场进行查看，如企业的生产场地、房屋情况、土地情况、机器设备情况等等。三走访，就是要到有关管理部门进行走访，对有关情况进行核实。如公司的章程、股东构成等情况，不能仅依照企业提供的资料，还要注意所收集的资料在法律上的有效性。

　　2、贷款审查。贷款审查环节在贷款法律风险管理中的职责，就是通过对贷款调查所取得的证据材料的审查，结合有关法律、法规和政策的规定，判断借款申请人的法律主体资格、担保人的法律主体资格、借款抵押物、质押物等方面的合法有效性，以及如何办理合规合法的贷款手续的要求，包括抵押、质押的登记手续等，提出审查意见，以防范贷款的法律风险。

　　3、贷款发放。贷款发放环节在贷款法律风险管理中的职责，就是按照贷款审批人的审批意见，具体实施借款合同、担保合同等合同文书的签定，贷款抵押、质押的登记手续办理等，这些具体手续是否严格按照法律的有关规定进行办理，也影响到贷款法律风险是否得到防范，以及贷款法律风险的程度。

　　4、贷后管理。贷后管理也是贷款法律风险管理中的重要环节。要通过贷后检查，督促借款人按照合同履行义务，如借款人是否按照借款合同约定使用资金、有无违约情况、抵押物是否安全、完整，借款人的体制变化、经营机制变化、有无危及我行贷款安全的情况，是否需要采取法律手段等等，都需要我们的贷后管理人员通过认真、深入、细致的工作去发现，以便行领导能及时地进行决策，降低贷款风险。这个环节在贷款的法律风险管理上也是很重要的，要求通过对贷款使用情况的检查，发现和掌握借款人有无违约行为的证据，判断其违约行为对我行贷款安全性的影响，建议行领导是否需要采取必要的管理手段和法律措施。

　　5、贷款收回。当贷款不能按期收回时，清收贷款的管理部门就要对不能按期收回贷款的原因进行调查分析，通过对企业经营状况、财产情况、抵押物、质押物的可变现情况，以及担保人的经营状况、资产情况等方面的调查，确定清收的思路、清收的方式，确定起诉或申请仲裁的时机、操作策略等，尽可能减少损失。

　　6、法规管理。法规管理部门在贷款法律风险管理上的职责，重点就是对贷款管理的各个环节提供法律专业知识的服务，提供法律上的专业意见。

　　三、 贷款法律风险管理中需注意的一些法律问题

　　贷款法律风险因素是多方面的，现结合《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《贷款通则》以及最高人民法院的司法解释、人民银行、银监局的有关规定，对贷款调查、贷款审查、贷款发放和贷后管理中容易出现的一些法律问题作一些探讨。

　　(一) 行为主体的合法性。

　　在贷款这一民事行为中，最基本的行为主体包括贷款人和借款人两个方面的主体(涉及有担保人的，将在后面讲述)。

　　借款主体的合法性，是贷款调查、贷款审查和贷款审批中都要注意的问题。借款人的主体合法，是借款合同有效的一个条件之一。按照《贷款通则》的规定，借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。

　　在工作中需要注意的是：

　　1、 对自然人贷款。一是通过对借款人的身份证、户口证明的调查，确认其是否具有完全民事能力。在年龄上，要年满18周岁。对年满16周岁而不满18周岁，能以自己的劳动收入为主要生活来源的，在法律上视为完全民事行为能力人，可以作为合法的借款主体。二是要通过与借款人的交谈、对借款人的观察等方法，了解借款人的精神是否正常，是否属于无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人或间歇性精神病人。

　　2、 对企业法人，要审查其营业执照，是否取得《企业法人营业执照》，是否年检。以及机构代码证、税务登记证等证明该机构合法有效的证明文件。

　　3、 对事业法人：法人证书、机构代码证。

　　4、《贷款证》审查。

　　5、不能对机关法人发放贷款。

　　操作：实地调查，查看原件。

　　贷款人在法律主体上的风险问题，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。 1、避免金融行政管理部门的行政处罚，2、合同的合法有效性。

　　(二) 不安抗辩权

　　两个问题：

　　1、借款合同签定并生效后，能否违约，不按合同约定发放贷款?

　　2、贷款发放后，尚未到期，能否提前收回贷款?

　　根据《合同法》的规定，合同成立后，合同各方应完全、全面履行。但是，《合同法》也规定，应当先履行义务的一方当事人，有确切证据证明后履行义务的对方当事人有可能无法履行其应当履行的对应义务的，则先履行义务的一方有权中止履行义务。一方面，已经签定借款合同，在贷款尚未发放或未全部发放的，在出现不安因素时，可以停止发放。另一方面，贷款已经发放后尚未到期前，发现不安因素时，可以提前收回贷款。

　　法律规定行使不安抗辩权的几种情形：

　　1) 经营状况严重恶化;

　　2) 转移财产、抽逃资金，以规避债务;

　　3) 丧失商业信誉;

　　4) 有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。

　　注意点：1、要掌握对方丧失或可能丧失履行能力的确切证据。2、要在合同中，根据法律规定的原则，订立明确、具体的条款，有利于行使该权利。3、能够发现问题、发现问题及时报告和处理。

　　如在贷款后，企业的经营状况突然发生变化，亏损加大、资产负债率上升、不能按时归还利息等情况。

　　(三) 撤销权

　　问题：

　　借款人贷款逾期没有偿还，将财产无偿转让，或以明显低价转让了，我们怎么办?如何保护我行的利益?

　　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且该受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销该债务人的行为。

　　注意点：1、债权人知道或应该知道撤销事由之日起1年内行使。2、自债务人的行为发生之日5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。3、贷前调查和贷后管理的深入细致。

　　如：甲企业在商业银行贷款100万元，到期后没有归还。现在乙公司欠甲企业50万元货款到期，但甲企业明确表示放弃对乙公司的50万元债权。对甲企业的这种行为，我们如何保护商业银行的利益呢?这就需要我们在知道甲企业这一行为后，及时行使撤消权，申请人民法院撤消甲的这一行为。

　　(四) 代位权

　　问题：借款人在我行的贷款逾期没有偿还，又有到期的债权不去要求偿还，我行能否要求借款人的债务人偿还贷款?

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　如A公司欠商业银行贷款500万元到期没有偿还，但我们的信贷人员在公司调查时发现，B企业尚欠A公司货款600万元已经到期，但B企业没有归还，A公司没有向法院起诉，也没有向仲裁机构申请仲裁。我行应如何处理，来保护我行权益呢?

　　在这种情况下，我们就应该运用《合同法》赋予我们的代位权，以我行的名义，代位行使A公司的债权。

　　我们在行使代位权时，在法律上，要注意以下几个方面：

　　1、 债权人对债务人的债权是合法的;

　　2、 债务人对债权人的债务已经到期;

　　3、 债务人的债权已经到期;

　　4、 债务人不以诉讼或仲裁的方式主张他的债权。

　　5、 主张金额的限制。(债务人的债务数额、债务人的债权数额)

　　(五)诉讼时效

　　1、 贷款的诉讼时效：胜诉权，2年;

　　2、 诉讼时效的起算、中断、中止、完成。

　　3、 诉讼时效的中断：

　　1) 在诉讼时效期内的。a、催收通知;b、第三人证明送达催收通知;c、录音录象证明催收;d、公证员现场公证留置送达催收;e公证邮寄送达催收通知;f、公告催收。

　　2) 已经超过诉讼时效的。催收通知并签收。

　　(六) 保证的合格主体和禁止主体

　　1、合格主体：担保法未作限制的一切主体。

　　1) 具有完全民事行为能力的自然人;

　　2) 企业法人;

　　3) 金融机构

　　4) 从事经营活动的事业单位、事业法人;

　　5) 其他组织。

　　2、禁止主体

　　1) 国家机关;

　　2) 以公益为目的的事业单位、社会团体;

　　3) 企业法人的职能部门;

　　4) 未经授权的企业法人的分支机构;

　　注意：1、若由担保法禁止的主体担保，担保合同无效、双方均有过错、可执行难度大，特别是1)和2)。

　　(七) 关于公司法第六十条第三款的规定

　　一、公司法是对公司内部进行规范的法律。不应该对抗善意第三人。

　　二、 最高人民法院适用担保法司法解释规定，明确了该行为是无效担保，对银行的影响比较大。

　　注意：

　　1、 确认担保人是否是公司股东(查询公司章程、工商登记情况)

　　2、 董事会也无权同意为股东和个人提供担保;

　　3、 对所有自然人均不能提供担保;

　　4、 需要股东大会同意。

　　(八) 保证期间与诉讼时效

　　1、 保证期间是除斥期间。 (除斥期间是法律规定的权利存续的期间，当期间届满时，该权利当然消灭。除斥期间是不变期间，不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。)

　　2、 根据保证期间的特点，要求我们在合同约定或者法律规定的保证期间内(没有约定是6个月，约定不明是2年)，必须要依法主张权利。

　　3、 主张权利的方式：

　　一般保证：在保证期间内，对债务人提起诉讼或申请仲裁。

　　连带责任保证：要求保证人承担责任。

　　4、 保证合同的诉讼时效：

　　一般保证：从判决或仲裁裁决生效之日起。

　　连带责任保证：从要求保证人承担责任之日起。

　　5、 因保证期间届满而导致保证责任消灭后，在催收通知上签字的效力问题：2004年 4月14日，最高人民法院司法解释：内容符合《合同法》《担保法》担保合同成立的规定，新的保证。

　　6、 操作上注意：

　　1) 对一般保证，必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或申请仲裁;

　　2) 对连带责任保证：必须向主债务人和保证人同时主张债权，或诉讼、仲裁，或送达催收通知。

　　(九) 破产与保证责任

　　1、 保证期间内，债务人破产，债权人既可申报债权，也可向保证人主张权利;

　　2、 申报债权后，未受清偿的部分，保证人仍要承担保证责任，但是，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　3、 通知义务：债权人知道或应当知道债务人破产而不申报债权的，应当通知保证人，否则，保证人将免除可能受偿的部分责任。

　　(十) 抵押的效力

　　一、要注意不得用法律禁止抵押物抵押：

　　1、 土地所有权

　　2、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;但有两种情况可以，一是抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，二是乡村企业的厂房等建筑物占用范围内的 土地使用权。

　　3、 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设备和 其他社会公益设施;

　　4、 所有权、使用权不明或有争议的财产;

　　5、 依法被查封、扣押、监管的财产;(抵押在先的，仍然有效)

　　6、 经法定程序认定的违法违章建筑物;

　　7、 共同共有人以其共有财产抵押，但未经共有人同意的;

　　二、抵押应当办理抵押物登记，抵押合同才生效。

　　(十一)在建工程抵押的风险

　　1、 在建工程依法可以抵押

　　2、 在建工程上有法定优先权：(合同法286条)发包人未按期支付价款的，可以对在建工程拍卖、折价，优先受偿。

　　(十二)小额信贷中一套住房抵押的风险

　　1、 住房依法可以抵押;

　　2、 执行中的限制。最高人民法院关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定，对被执行人及其家属生活居住的房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或抵债(新规定)。

　　3、 操作：对抵押贷款，最好不接受。对按揭贷款：可考虑增加其他担保。

　　(十三)别除权的行使

　　1、 破产案件中，破产财产的界定。有效抵押的财产不是全部属于破产财产，超过抵押债权的部分才是破产财产。

　　2、 行使优先受偿后，未受偿部分仍然参与破产财产的分配。

　　操作：1)及时申报债权，明确有无抵押。

　　2)申请别除权;

　　3)行使别除权。

　　(十五)抵押权行使的时效

　　1、 抵押权是物权中的一种，按照物权法理，应该没有行使权利的时间限制。

　　2、 有抵押的贷款在贷款诉讼时效届满后，仍然可以保护我行的权利：行使抵押物权。

　　3、 时间限制：在贷款诉讼时效届满后2年内。

　　(十六)抵押权与租赁权

　　1、 先抵押后租赁：未经抵押权人同意的，租赁无效。租赁者的优先购买权也不存在。经抵押权人同意的，租赁合同有效，承租人有优先购买权。处理抵押物，租赁合同继续有效。通过拍卖方式处分抵押物，承租人有优先购买权。一是要通知承租人报名参与竟买，二是承租人要到拍卖现场参与，报出竞价后，应征求承租人意见，是否购买。

　　2、 先租赁后抵押：不因抵押行为影响租赁合同的效力。

　　(十七)商业银行本行股份质押

　　1、 按照《担保法》的规定，公司股权是可以质押的;

　　2、 按照《股份制商业银行公司治理指引》第九条的规定，商业银行不得接受本行股票为质押权标的。

　　我行的股东在我行办理贷款，不能用其所有的我行股份作质押担保。

　　我行的股东，也不得用其在我行的股份，向其他人在我行贷款提供质押担保。

　　(十八)关系人贷款

　　1、 商业银行可以发放信用贷款。

　　2、 《商业银行法》第四十条规定，商业银行不得向关系人发放信用贷款;

　　3、 《刑法》第186条规定了向关系人发放信用贷款罪，个人可能犯罪，将被处以刑罚和罚金;单位也可能犯此罪，单位将被处罚金，对直接负责的主管人员和直接责任人员，将被处以刑罚和罚金。

　　4、 关系人的界定：

　　1) 商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。近亲属：《刑事诉讼法》第82条的规定，是指：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。同胞：同父母的。

　　2) 第1)项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

　　5、 从贷款安全的角度，尽可能不发放信用贷款。

　　6、 发放信用贷款，特别注意有无属于“关系人”的问题。

　　(十九)对本行股东贷款的限制

　　1、 贷款条件与其他人相同;

　　2、 同一股东在商业银行的借款余额不得超过商业银行资本净额的10%。股东的关联企业借款在计算比例时合并计算。