（2012）沪高民二(商)再提字第1号联营合同判决书

（2012）沪高民二(商)再提字第1号
　　抗诉机关：上海市人民检察院。
　　申诉人（一审原告、二审上诉人)上海浦东新区张桥液化气站。
　　被申诉人（一审被告、二审被上诉人）上海浦新仓储有限公司。
　　上海浦东新区张桥液化气站（以下简称张桥液化气站）因与上海浦新仓储有限公司（以下简称浦新公司）联营合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四(商)终字第834号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2011年11月15日作出沪检民行抗字（2011）70号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年11月30日作出（2011）沪高民二（商）抗字第14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。申诉人张桥液化气站法定代表人、委托代理人、被申诉人浦新公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　2008年11月3日，张桥液化气站起诉至上海市浦东新区人民法院称，1992年8月20日，张桥液化气站和浦新公司签订《合资合作经营协议》，就双方开展投资合作事宜进行了协商，双方对投资项目、投资数额、分红比例、亏损承担、合作期限及对外以浦新公司名义开展业务等事项达成一致意见。在履行该协议期间，张桥液化气站按约投资，但因浦新公司控制了企业，并以公司资金紧张为由未向张桥液化气站分红，承诺到期一并结算。1997年12月31日，张桥液化气站、浦新公司续签了《合作合资经营协议》，在续签协议时，浦新公司以公司资金被股东抽回为由，要求张桥液化气站将历年来应分配的利润和部队营地动迁款应得部分（第三者投资补偿款）留在企业以支持企业的发展，作为张桥液化气站的投资款。在履行该协议期间，因浦新公司控制了企业，其将自己的投资款全部抽走，公司的运作全靠张桥液化气站所投入的资金。张桥液化气站作为投资方却没有办法了解企业经营情况，经多次交涉无果。2007年底双方联营协议到期，在联营期间所经营的资金均为张桥液化气站的投资，故请求法院判令浦新公司按合作协议约定的50%比例分配利润人民币（以下币种均同）500,000元（暂定）给张桥液化气站；并承担本案诉讼费。
　　审理中，张桥液化气站于2009年9月15日申请变更诉讼请求，张桥液化气站表示：浦新公司注册资本应为460,000元，其中，抽回410,000元，余50,000元，在所有划款中有200,000元明确为张桥液化气站投资款。据此，张桥液化气站出资200,000元占250,000元中的80%；浦新公司出资50,000元占250,000元中的20%，双方权利义务应按此比例划分。将诉讼请求第一项变更为判令按实际出资比例分配利润和资产，分配给张桥液化气站的比例为80%；分配给浦新公司的比例为20%。
　　浦新公司辩称，张桥液化气站诉称与事实不符。浦新公司现在是股份制企业，张桥液化气站既不是浦新公司前身的出资人，也不是浦新公司目前的股东，现在以浦新公司股东的身份主张权利，主体不适格，张桥液化气站应当先对浦新公司股东的身份进行确认。浦新公司前身的出资人有抽回资金的情况，但不影响该出资人的股东身份。根据司法鉴定意见书，张桥液化气站所谓的出资200,000元到位日期为1992年11月27日，而浦新公司在1992年11月10日已经变更为浦新仓储有限公司，注册资本变更为1,800,000元，与张桥液化气站所谓的出资无关。双方资金往来的实际情况是张桥液化气站欠浦新公司80余万元，即使审计报告最终确认浦新公司欠张桥液化气站40余万元，由于张桥液化气站不是浦新公司股东，双方也无联营项目，张桥液化气站也未参与浦新公司的经营，该款项也只能作为一般的债权债务关系处理，谈不上分配利润和财产的问题，故请求法院驳回张桥液化气站的诉讼请求。
　　上海市浦东新区人民法院一审查明，张桥液化气站原名上海川沙张桥石油液化气供应站，于1992年11月5日经工商管理部门批准设立，企业性质为集体企业，法定代表人为金敬兴，主管部门为张桥工贸公司。1993年9月3日变更为现名称，法定代表人仍为金敬兴。1999年4月10日，法定代表人变更为陆毅。2003年9月26日，张桥液化气站的法定代表人再次变更为金敬兴。2007年4月27日至今，张桥液化气站的法定代表人为孙华，目前的出资人为上海浦东燃气发展有限公司。
　　浦新公司原名上海川沙新陆仓库，于1992年8月10日经工商管理部门批准设立，企业性质为集集联营，注册资本为460,000元，由张桥化工厂出资360,000元，占78.3％，陆行西金生产队出资100,000元，占21.7％，法定代表人为金敬兴。同年11月10日，上海川沙新陆仓库名称变更为上海浦新仓储公司，企业性质仍为集集联营，注册资本变更为1,800,000元，资金来源为上级单位拨款，法定代表人仍为金敬兴。2001年11月12日，上海浦新仓储公司变更为现名上海浦新仓储有限公司，企业性质变更为有限责任公司，注册资本变更为3,000,000元，由上海张桥经济发展总公司出资2,100,000元，占70％，上海金光实业公司出资900,000元，占30％，法定代表人为顾耀庭。
　　自1992年至今，张桥液化气站和浦新公司双方先后签订过两份《合作合资经营协议》，第一份协议的落款时间为1992年8月20日，协议内容为：由于浦新公司业务需要，急需资金投入发展规模，故双方经协商达成协议如下：一、浦新公司以原有固定资产480,000元作为投入；二、张桥液化气站出资800,000元，并分期分批投入；三、合作经营期间，浦新公司法人名称、地址、法人代表均不变，但张桥液化气站有权参与经营活动，财务仍有浦新公司负责，但张桥液化气站拥有监督权；四、合作经营期间，分成比例为双方各50％；五、合作经营期间，合作、合资企业如发生亏损，其亏损额由双方按分成比例分担；并约定任何一方不得违约，否则违约方承担违约责任及赔偿对方的经济损失；合作期限暂定五年等。张桥液化气站的落款名称为现名称，浦新公司的落款名称为上海浦新仓储公司。按照落款时间来看，当时张桥液化气站尚未设立，浦新公司的名称也不是上海浦新仓储公司，而是上海川沙新陆仓库。第二份协议的落款时间为1997年12月31日，协议内容为双方根据发展需要，就继续投资合作事宜，达成如下协议：一、双方于1992年8月20日签订的《合作合资经营协议》已履行至今，现据此续签协议，双方继续以浦新公司名义对外开展业务，合作经营范围以浦新公司执照为准，地址、法定代表人不变，但张桥液化气站有权参与经营管理，公司的财务账目由浦新公司负责，但张桥液化气站有监督检察权；二、张桥液化气站考虑到浦新公司部分资金已抽回，企业资金紧缺，故将历年来应分配的利润和部队营地动迁款应得部分（即第三投资者的补偿款）均留在企业，支持企业的发展，并作为张桥液化气站的投资款；三、合作经营期间，双方利润分成和亏损承担均按比例分配，双方各50％，每年年底进行结算并分红。合作经营期满，如双方续签协议外，双方对企业财产处理均按比例分配，双方各50％；四、其它内容按原协议不变，如年底未分红或亏损，双方均可解除本协议，并对企业财产进行清算分配等。双方的落款名称均为现名称，但按照落款时间来看，浦新公司的名称尚未变更为现名称。在原审审理中，张桥液化气站承认上述两份协议均是事后补签的。而浦新公司认为，张桥液化气站自设立至1999年4月间，浦新公司自设立至2001年11月间，金敬兴同时担任着双方的法定代表人，双方的公章均由金敬兴一人控制，故对该两份协议的真实性不予确认。
　　上述两份《合作合资经营协议》签订后，双方并未设立联营企业，也未明确具体的联营项目，但双方确有资金往来。审理中，经双方同意，原审法院委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司对双方自1992年8月至今的资金往来情况进行了审计，审计结论为：自1992年9月至2006年9月，张桥液化气站划入浦新公司账户的资金共计为3,135,090.08元，其中20万元注明是投资款，浦新公司划入张桥液化气站账户的资金共计为2,690,000元，两者相差445,090.08元。
　　上海市浦东新区人民法院一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是张桥液化气站是否有权向浦新公司主张分配利润。对此，原审法院认为，首先，浦新公司是一家有限责任公司，根据我国公司法的相关规定，有限公司是否进行利润分配，必须要有股东会议来决定。现从浦新公司的工商登记资料来看，张桥液化气站并不是浦新公司的显名股东，张桥液化气站也没有提供证据证明其是浦新公司的隐名股东，故张桥液化气站不具有主张分配浦新公司利润和资产的主体资格。其次，从张桥液化气站提供的两份《合作合资经营协议》来看，浦新公司表示对协议的真实性不予确认，而张桥液化气站也承认是事后补签的，且在相当长的时间段内，双方实际由金敬兴一人控制，故对该两份协议的真实性不予确认。退一步讲，即使该两份协议是真实的，但因协议签订后，双方并未设立联营企业，也没有具体的合作项目，根据有关的法律规定，即使双方有资金往来，也只能按照一般的债权债务处理，不存在分配利润的问题。而从两份协议的内容来看，开宗明义就是“由于浦新公司业务需要，急需资金投入发展规模”。可见，张桥液化气站和浦新公司之间的真实关系就是一种融资关系。但在向张桥液化气站释明后，张桥液化气站仍然坚持要求按实际出资比例分配利润和资产，故对张桥液化气站的诉讼请求不予支持。据此上海市浦东新区人民法院作出（2008）浦民二（商）初字第4841号民事判决：驳回上海浦东新区张桥液化气站的诉讼请求。本案受理费8,800元，由张桥液化气站负担；本案审计费150,000元，由张桥液化气站、浦新公司双方各半负担。
　　张桥液化气站不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称：双方之间存在实质性的联营合作关系，两份《合作合资经营协议》真实有效，故其有权按协议约定的出资比例分配浦新公司的利润和资产，原审法院错误认定双方之间的资金往来是融资关系。请求撤销原审判决，改判支持其原审提出的全部诉讼请求。
　　浦新公司答辩称：双方之间确实有一定的资金往来，但仅仅是应收应付款，张桥液化气站所称的事实不成立，原审认定事实正确，请求驳回张桥液化气站的上诉。
　　上海市第一中级人民法院二审查明，原审法院认定的事实正确。
　　上海市第一中级人民法院二审认为，张桥液化气站提出的诉讼请求为要求按其实际出资比例分配浦新公司的利润和资产。同时，张桥液化气站认为其与浦新公司之间存在合作联营的法律关系，其向浦新公司投入资金，对外仍以浦新公司的名义经营，浦新公司即是联营合同的一方，又是双方的联营体。张桥液化气站的该诉讼请求实则是欲按出资比例分配浦新公司的资产，且其在本案二审中明确表示其不是浦新公司的股东，故而其诉请的基础是双方之间的两份《合作合资经营协议》中的有关规定。对此，从该两份协议的外观形式看，有关落款主体的名称与签约的时间并不能相吻合，虽上诉人称此情况乃事后补签所致，但并无相关证据予以佐证，且为浦新公司所否认，故而该两份协议的真实性难以认定。再者，从两份协议表现的时间看，当时金敬兴同时担任着两家公司的法定代表人，对两公司的有关决策和经营活动难免会有影响，在该情形之下，上述协议的相关内容之真实性同样有容置疑。张桥液化气站请求分配浦新公司利润和资产的请求没有事实和法律依据，原审法院依据审理查明的事实，所作出的判决并无不当。据此，上海市第一中级人民法院作出（2010）沪一中民四（商）终字第834号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由张桥液化气站负担。
　　上海市人民检察院抗诉认为，系争两份《合作合资经营协议》真实有效且已经实际履行。张桥液化气站已向浦新公司实际出资，不能因两单位为同一法定代表人而否认张桥液化气站和浦新公司之间的投资关系。终审判决对张桥液化气站要求分配浦新公司的利润和资产的诉讼请求不予支持，法律依据不足。特向法院提出抗诉。
　　本院再审过程中张桥液化气站称，申诉人与被申诉人分别于92年、97年签订的两份合作协议是真实存在的，申诉人根据协议已履行了投资义务。在协议履行期间，浦新公司对张桥液化气站有80万元的利润分配，原一、二审判决认定事实错误，请求再审支持申诉人的诉讼请求。浦新公司辩称，原审对于两份合资协议的真实性不予认定正确，申诉人与被申诉人之间没有成立联营体，通过审计表明申诉人没有实际投资浦新公司，双方之间的资金往来仅是融资。因此原审判决正确。
　　再审中，张桥液化气站于庭审中向本院提交了以下新的证据材料：1、浦东工商档案室存档的1992年7月2日川沙县燃气管理办公室《关于同意张桥乡建立液化石油气供应站的批文》，以及工商企业名称查询审核单；2、1991年11月3日，张桥石油液化气供应站验资证明书；3、1996年7月20日由张桥经济发展总公司张国生、李宝钧所作的《关于上海浦东新陆仓栈的情况调查》（系复印件且缺第2页）；4、1999年4月14日张桥镇集体资产管理办公室所作的《浦新仓储公司净资产界定书（一）》和1999年5月24日张桥镇集体资产管理办公室所作的《浦新仓储公司净资产界定（二）》；上述材料欲证明系争协议是真实的，只是在93年补签，当时已有两笔钱款投入到浦新公司。庭审后，张桥液化气站提交了2010年11月18日上海市理诚律师事务所葛文昱律师对浦新公司法定代表人顾耀庭作的谈话笔录。说明双方的联营也得到了浦新公司法定代表人顾耀庭的认可。
　　浦新公司质证认为，对于工商材料的真实性没有异议，但对工商审核单中涂改的内容有异议，批准设立企业的名称与签订协议时所用的名称不同；对于验资证明书真实性没有异议，对验资报告落款的时间有异议，对申诉人要证明的事实有异议，不合常理；对于调查报告及界定书，因没有原件，不符合新证据的规定，不予质证；对于谈话笔录，在庭审时未提交，故不予质证，如果作为证据，也只是证人证词，希望法院结合查明的事实认定。
　　本院经审查认为，申诉人提供的筹建张桥液化气站的工商登记材料及验资证明书不能证明在第一份协议签订时申诉人的单位名称已变更为张桥液化气站，对于调查报告及界定书因没有提供相应的原件，本院不予确认；对于谈话笔录，因不符合再审新证据的情形，本院不予认定。
　　再审中，浦新公司未向本院提交新的证据材料。
　　本院再审查明，原审查明的事实属实。
　　还查明，落款日期为1992年8月20日的《合作合资经营协议》，采用的是上海张桥化工厂的信笺，在信笺的下方印制有该工厂的地址、电话和邮编，其中电话号码“58992472”为8位，上海电话号码开通8位的时间是1995年11月25日。
　　本院再审认为，张桥液化气站要求分配取得浦新公司的资产和利润的依据是系争两份《合作合资经营协议》，浦新公司对该两份协议的真实性持否定态度。因此，本案首先应当对系争两份《合作合资经营协议》的真实性作出认定。从第一份协议中合同主体的名称和签订时间的对应关系来看，协议下方署名一栏，甲方为“上海浦新仓储公司”，乙方为“上海浦东新区张桥液化气站”，其时，在1992年8月20日，甲方使用的名称应为“上海川沙新陆仓库”，乙方尚未被批准设立。因此，从协议上落款的时间看，协议中甲、乙双方所使用的名称与实际情况不符。其次，从协议载体即协议所使用的信笺来看，该信笺下方印制的电话号码为8位，上海电话号码开通8位的时间是1995年11月。即使按照申诉人在原审及再审中所述，即该协议系1993年补签的，两者在时间上亦不相符。从协议所使用的信笺判断，系争第一份协议不可能形成于1992年8月20日或1993年，在申诉人张桥液化气站对上述情况无法作出合理解释的情况下，本院认为，原判对第一份协议的真实性不予认定是正确的。系争第二份协议是第一份协议的延续，是以第一份协议为基础形成的，在第一份协议真实性不予认定的情况下，对第二份协议的真实性亦不予认可。综上，原审判决驳回张桥液化气站的诉请并无不当。申诉人的申诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　维持上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第834号民事判决。
　　本判决为终审判决。　

审 判 长 蒋 浩
审 判 员 惠 波
代理审判员 马晓峰
二〇一二年八月二十七日
书 记 员 宗 来