(2011)宁商终字第790号委托合同判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

 

(2011)宁商终字第790号

 

上诉人（原审被告）神创天地广告（北京）有限公司，
法定代表人王小耘，神创天地广告（北京）有限公司董事长。

委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）南京银都广告商务有限责任公司，

法定代表人张丽，南京银都广告商务有限责任公司董事长。

委托代理人孙韬，江苏苏源律师事务所律师。

委托代理人陈炘，江苏苏源律师事务所律师。

上诉人神创天地广告（北京）有限公司（以下简称神创广告公司）因与被上诉人南京银都广告商务有限责任公司（以下简称银都广告公司）委托合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2010）玄锁商初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神创广告公司的委托代理人贺宽、被上诉人银都广告公司的委托代理人孙韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银都广告公司原审诉称，2007年7月23日，神创广告公司与江苏省广播电视总台体育休闲频道（以下简称江苏电视总台体育频道）签订“频道广告资源承包经营合同”，合同约定神创广告公司独家代理经营江苏电视总台体育频道广告，期限为2007年9月1日至2016年12月31日。2008年2月，银都广告公司向江苏电视总台体育频道确认后，与神创广告公司约定在江苏电视总台体育频道发布广告，并约定预付款为50万元，最后根据广告发布量据实结算。银都广告公司于2008年2月19日向神创广告公司预付50万元。2008年12月30日因神创广告公司违约，江苏电视总台体育频道与其解除合同。截止2008年12月30日，银都广告公司实际委托神创广告公司发布广告价款为317020元，尚余182980元的广告无法履行。由于神创广告公司已失去在江苏电视总台体育频道代理广告的权利，双方之间的合同目的已无法实现，故神创广告公司应将未发布广告的费用予以退还。后经银都广告公司多次催要，神创广告公司一直未予偿还，故诉至法院，要求神创广告公司返还广告费182980元。

神创广告公司原审辩称，银都广告公司所支付给神创广告公司的50万元系合同定金，由于银都广告公司违约，该部分定金应予以没收，故要求驳回银都广告公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2007年7月23日神创广告公司与江苏电视总台体育频道签订“频道广告资源承包经营合同”一份，合同约定：神创广告公司独家承包经营江苏电视总台体育频道广告资源的90%，用以完成本合同项下规定的年度创收指标的90%，江苏电视总台体育频道自行经营该频道广告资源的10%，期限为2007年9月1日至2016年12月31日等。此后，银都广告公司与神创广告公司达成口头协议，约定由银都广告公司委托神创广告公司发布电视广告，费用标准以电视台的广告价目表为准，广告的内容与时段以银都广告公司的广告定单为准，银都广告公司预付50万元等。双方未约定合同期限。2008年2月19日，银都广告公司通过银行向神创广告公司汇款50万元，电汇凭证注明的用途为广告发布费。神创广告公司收到款项后向银都广告公司出具了面值为50万元的专用发票，该发票上注明的经营项目为广告费。截止到2008年底，银都广告公司共向神创广告公司下“广告定单”11次，广告定单均注明在江苏体育频道上发布广告，广告总价款为317020元。2008年底，江苏电视总台体育频道与神创广告公司解除了双方之间的承包经营合同。后银都广告公司也以其与神创广告公司之间的合同无法继续履行为由要求神创广告公司返还剩余的预付款182980元。

原审审理中，神创广告公司坚持称双方并未约定只能在江苏电视总台体育频道代理发布广告，现在虽然江苏电视总台体育频道与其解除了合同，但其仍然可以在其它电视台为银都广告公司发布广告，故双方之间的合同仍然可以继续履行；银都广告公司给神创广告公司所下的是电视广告“定”单，从字面理解应适用“定金条款”，同时定单上也注明神创广告公司若漏发广告适用“漏一罚二”，明显为“定金罚则”，同理银都广告公司若违约，其所交纳的定金也应没收；本案中银都广告公司不再向其下发电视广告定单，导致其无法继续履行合同，故违约方在银都广告公司。对此，银都广告公司认为，银都广告公司的所有定单均注明在江苏电视总台体育频道发布广告，因此双方约定的就是在江苏电视总台体育频道发布广告，现在江苏电视总台体育频道与神创广告公司解除了合同，故导致银都广告公司与神创广告公司之间的合同无法继续履行；银都广告公司的电汇凭证及神创广告公司出具的发票上均明确注明了银都广告公司给付神创广告公司的50万元是预付款，而非神创广告公司所称的定金。

原审法院认为，银都广告公司与神创广告公司之间虽然未签订书面的合同，但从双方的实际履行情况来看，双方之间系委托合同关系，银都广告公司委托神创广告公司发布广告。同时，从双方已实际履行的全部广告定单上所注明的“江苏体育频道”来看，银都广告公司系委托神创广告公司在江苏电视总台体育频道发布广告，故对神创广告公司称双方并未约定只能在江苏电视总台体育频道代理发布广告的意见，原审法院不予采信。对于银都广告公司所付给神创广告公司50万元款项的性质，由于银都广告公司的汇款凭证及神创广告公司所出具发票上均注明了款项的用途为广告费，故该款项应为银都广告公司所预付的广告费，而非神创广告公司所称的定金。对神创广告公司所称银都广告公司所付的款项应为定金的意见，理由不充分，原审法院不予支持。由于江苏电视总台体育频道与神创广告公司解除了双方之间的承包合同，导致银都广告公司与神创广告公司之间的合同无法继续履行，同时双方也未约定合同的履行期限，故银都广告公司要求解除双方之间的委托合同，返还银都广告公司剩余的预付广告费的请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。对神创广告公司认为是银都广告公司构成违约的意见，因无事实依据，原审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：神创广告公司于判决生效之日起三日内返还银都广告公司预付广告费182980元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3960元，减半收取1980元，由神创广告公司负担。

宣判后，神创广告公司不服，向本院提起上诉称，一、关于银都广告公司所付50万元款项的性质，银都广告公司向神创广告公司所下的11份均为“广告定单”而非“广告订单”，且其中均载明漏发广告则“漏一罚二”，此明显为定金罚则，故50万元发票上虽注明为广告费，其实质应为定金；二、从银都广告公司提交的“电视广告跟踪监测报告”可以证明，神创广告公司不止在江苏电视总台体育频道为银都广告公司播发广告，同时也在CSPN、辽宁、山东、新疆等电视台为其播发广告，原审法院认定银都广告公司委托神创广告公司在江苏电视总台体育频道发布广告与事实不符；三、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条为合同解除条款，但银都广告公司起诉并未提及解除合同，原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，并由银都广告公司负担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人银都广告公司答辩称，一、当时因神创广告公司与江苏电视总台体育频道有10年的广告发布代理期限，所以银都广告公司才委托神创广告公司发布广告，并将50万元付至神创广告公司，据实结算，该50万元系预付款；二、银都广告公司向神创广告公司所下广告定单均注明“江苏体育频道”，栏目为“体育时报中”，这充分说明银都广告公司对发布广告的电视台、发布内容和时间段的要求都非常明确，如神创广告公司在其他电视台发布广告，已属违约行为；三、银都广告公司认为双方的合同并不是一个，每一份广告定单均系一份合同，双方之间是连续交易，银都广告公司只是先预付了50万元款项，在双方没有书面的明确约定情况下，无论是根据法律规定还是基于公平原则，据实结算应是最公正的处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新证据，除对双方口头协议的内容及银都广告公司是否曾以双方合同无法继续履行为由要求神创广告公司返还预付款182981元一事有异议外，对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。

本院认为，关于50万元的性质，因双方既无书面合同对该50万元的性质进行确定，而银都广告公司的电汇凭证及神创广告公司所开具的发票用途一栏均注明为广告费，故对神创广告公司认为该50万元系定金的上诉理由，本院不予采信，该50万元应认定为预付款。双方虽对银都广告公司委托神创广告公司代为发布广告是否仅限定在江苏电视总台体育频道有争议，但对银都广告公司委托神创广告公司代为发布广告这一事实无异议，故双方之间形成委托合同关系。因银都广告公司所付50万元系预付款，现委托方银都广告公司要求受托方神创广告公司返还剩余的182980元预付款的诉讼请求，有事实及法律依据，原审法院判决神创广告公司返还银都广告公司预付的广告费182980元，实体处理并无不当，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费3960元，由上诉人神创广告公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审 判 长 郝莉坤

代理审判员 夏奇海

代理审判员 周宏跃

二○一一年九月六日

书 记 员 胡 韡